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2011 年度研究生民法哲学考试模范卷
陈宝勤
一、 名词解释（每题 3 分，共 10 题）
1. 物文主义 ：物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，它基于物为世界中心的观点，强调民法的首要功能是调整市民经济关系，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去，如人格法。作为一种立法实践，它把民法调整的两大关系中的财产关系置于人身关系之前。从技术上说，物文主义民法观有追求公私划分、追求民法的私法性的考虑，但却无视民法客观存在的公私混合法的状态，该理论已被新人文主义民法观反拨。
2. 家庭法哲学 ：家庭法哲学研究家庭法的元问题，让人获得一种对古今中外的家庭法的通感，从而加深人们对夫妻关系、亲子关系的理解，对人类家庭的未来有所前瞻。家庭法哲学一般探讨的问题的有： 什么是婚姻？ 什么是家庭？ 家庭与国家的关系； 家庭与新技术的关系。徐国栋老师认为家庭法哲学的首要元问题是夫妻关系和亲子关系。
3. 亲责： 也叫“父母的责任”，首先由英国 1989 年的《儿童法》提出该概念，后被一系列国际公约所引用，欧洲委员会对它的定义是：一组旨在确保儿童的精神和物质福利的义务和权利。尤其包括以下内容： 照料和保护； 人身关系之维持； 提供教育； 法定代理； 确定居所； 管理财产。可以看出，“父母责任”的定义与传统“亲权”概念在内容上并无太大的区别，证明新规定并无追求亲子平等的努力。
4. 自然状态 ：它存在于社会契约论的历史解释模式中，指一种前政治社会的状态。自然状态未必是一种不好的状态，在不同的社会契约论者眼里有不同的含义。卢梭将自然状态虚拟化，不把它当作历史事实而是当作阐明问题的假设前提，他把自然状态叫作“原始状态”，其中没有固定的财产权，人们靠本能行事，不讲道德，只关心自己。优士丁尼《法学阶梯》指出，自然状态是“三无”状态，没有建立城邦、没有长官、没有成文法。
5. Meyer v. Nebraska 案 ： Meyer v. Nebraska 案是 1923 年发生在美国的体现国家亲权与自然亲权在教育学领域的冲突的一个著名案例。该案最后的判决确认了自然亲权在教育问题上对于国家亲权的优越地位，把传统的“子女是私人财产”的观点宪法化，说明国家亲权也不是至高无上的。
6 . 义务教育法 ：义务教育法是国家行使国家亲权的体现。在欧洲，义务教育制度起源于宗教改革，但其思想源头可追溯到柏拉图的《理想国》，他提出对一切儿童实施义务教育，因为他们与其属于父母，不如属于邦国。在这里我们看到了人口的双重属性，既属于家庭，也属于国家。义务教育法要求家长必须送孩子上学，剥夺了父母对子女的经济利用权，是国家亲权对自然亲权的干预。
7. 添附： 添附是现代民法上的一种财产所有权取得方式，基于事实行为直接依据法律的规定取得财产所有权。添附将物理上的可分之物视为法律上的不可分之物，从而避免了因分割造成社会资源的浪费，是一项绿色制度，为《绿色民法典》所提倡。
8. 优势证据规则 ：是民事诉讼中的一种证明标准，要求负有举证责任的当事人只要提供比证明相反事实的证据更有分量和更有说服力的证据，以证明待证事实的发生概率大于不发生的概率即可。根据优势证据规则得到的结论是盖然性的，它的适用意味着对实质真实论的部分放弃，也是认识的主观性的司法运用。
9. 十字架说： 十字架说是一种民法调整对象的学说，由萨维尼首创， 1867 年《葡萄牙民法典》立法化，由《魁北克民法典》精致化，由《俄罗斯联邦民法典》蔚为大观。它抛弃平行线说，承认民法调整纵向关系和横向关系，承认民法的公私法混合性，把民法的工作一分两半：一部分是公法性的“确立”，一部分是私法性的“调整”。
10. 社会契约论： 社会契约论是解释政治社会起源的理论，其基本要素包括： 假定存在一种前政治社会，即自然状态； 社会契约由两个契约构成，一是“结合契约”，二是“统治契约”； 它是一种限制政府权力的理论； 它是解释个人服从政府的理由的理论，社会契约论把这种理由确定为“同意”。
二、 简述题（每题 10 分，共 3 题）
1 . 论菲尔麦命题。
罗伯特·菲尔麦认为：人生来不自由，因为一出生便成为其父亲的属下。此即“菲尔麦命题”，（这里的“自由”与“平等”同义），它构成现代民主宪政的思想基础——“人人生而平等”命题——的反命题，因此，不破解菲尔麦命题，现代西方民主宪政的思想基础就难以成立。
西方启蒙思想家试图对菲尔麦命题进行破解： 霍布斯认为，家庭是一个小型国家，父母充当家庭的最高主权者，孩子们被认为与他们的父母订立了契约，他们服从于父母，换来的回报是存活下去。霍布斯实际上是承认了父权，不过试图为父权建立契约论基础。 卢梭认为，人是生而自由的，但其并未论证自由（平等）的依据，并且在他后来的论述中又把“生而平等”缩减为“长而平等”，假定平等的条件是子女成年。 洛克认为，父亲即使给了子女生命也不见得有权收回，父亲不是生命的唯一给予者，母亲也是。洛克实际上只证明了父权或亲权的非专属性，而未证明亲子平等。
由此看来，菲尔麦命题从未被真正地驳倒过，因此我们需要为现代民主宪政寻找新的基础。
2 ．论国家亲权。
国家亲权制度先在英美法上成形并引起注意，但国家亲权观念早就存在于罗马法中。在英美法上有的国家亲权制度，在罗马法中都有，如古罗马的官选监护制度、贫困儿童国家抚养制度等。
国家亲权的基础在于人口的两重性，即个人既属于特定家庭，也属于国家。对于国家而言，个人是劳动能力和战力资源。因此对于特定个人而言，从来有两个属主，一个自然父亲，一个国家父亲。国家有管辖个人的权力，同时又是其管辖者的保护者。
英国法上的国家亲权主要表现在限制童工和义务教育两方面，美国法则极大地扩张了国家亲权的行使领域，涉及对公民人身和财产保护的许多方面。
国家亲权与自然亲权的关系，首先表现为国家亲权在自然父亲缺位时顶替其角色；其次表现为为了国家利益以国家亲权干预或阻却自然亲权。
3 . 论从身份到契约。
“从身份到契约”这个命题是梅因于 1861 年在谈论罗马的家庭制度时提出来的，它引起后代学者的广泛研究和解读。
在这个命题中，“身份”可以被定义为：“一个人或团体相对于其他个人或团体被置放的有利或不利的状态”。身份的意义在于区分，区分的结果有两种，要么赋予特权，要么科加歧视，这样做的目的在于对社会进行组织，使一部分人受到特别保护，另一部分人受到遏制。在这个意义上，身份是组织社会的一种工具。而这个命题中的“契约”，无非是“一个自由人以自由的方式选择了一种不自由的状态”。契约具有形式性，可包含无限丰富的内容，是义务和责任产生的根据，可以为多种主体利用，因而契约同身份一样，也是组织社会的一种工具。
身份与契约的差别在于，“身份”掌握于立法者手中，是纵向的社会组织工具，“契约”掌握于众多私人手中，是横向的组织方式。“从身份到契约”表述的是社会组织工具的变迁过程，在古代，身份是主要的社会组织工具，在现代，契约是更重要的组织工具。
三、 论述题（每题 20 分，共 2 题）
1 . 论民事屈从关系。
民事屈从关系是民法中的一类不平等关系，一方从属于他方的民法关系就是“屈从关系”。“屈从”一词由爱德华·伯蒂歇尔在《私法的形成权与屈从》一书中提出，用来描述法律关系一端当事人的这样一种法律地位：他不承担法律义务，而只是被动地接受权利人的决定。“屈从”概念自 1964 年问世后得到了一定范围的继受，它的产生具有重要的理论意义：首先表达了世人对既有的“法律关系”理论的不满，因为法律关系仅以权利义务为内容，而屈从关系实际上介于权利、义务之间；其次，表达了对平等的民法观的不满，因为 民事屈从关系是一种不平等的民事关系。
现代民法中存在的民事屈从关系有许多类型，只是关系一方从属于另一方的程度有所差别。最典型的两种民事屈从关系是亲子关系和从属劳动关系。在亲子关系中，由于孩子与父母在智力、体力、经济能力等方面的差异，决定了亲子之间根本上是不平等的。而“从属劳动”，从根本上说是权力财产的拥有者对非拥有者的支配，因而也是不平等的，劳动者从属于雇主。
屈从关系调整的特点是国家干预因素多，屈从关系多是明三角关系，国家作为法律关系一方，以防止强势的一方当事人滥用其优势地位。因此，屈从关系具有更重的公法色彩。
民事屈从关系的存在和发掘也证明了我国《民法通则》第 2 条关于民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规定是错误的。同时证明了民法不仅调整横向关系，还调整纵向关系，不仅有公的纵向关系，还有私的纵向关系。
2 . 论正义女神为何蒙眼。
正义女神蒙眼的意义就在于对有些东西视而不见，她无视民事主体之间客观存在的自然意义上的不平等，而赋予他们平等，这是一种积极的平等、实质的平等，然而这主要是宪法上的问题而不是民法问题。
平等有消极平等与积极平等之分，前者是立法者不做某些事情就可以达到的平等，也叫形式平等；后者是立法者必须积极地做某些事情才能达成的平等。在民法中讲平等，指的是私人之间的平等，是形式平等。而实质平等是对立法者的要求，要求立法者采取积极作为赋予所有人平等，主要包括两个领域：一是满足基本需要的领域，如规定人们平等地享有人格权、工作、受教育的机会等；二是为了社会的稳定需要拉平的领域，例如旨在消除种族歧视的各种措施。
自亚里士多德以来，人们就认为平等是“同样的人应受同样的对待”，这是基于相同的平等思路，平等的格言是：平等对待那些平等的，不平等对待那些不平等的。“同样”是原因，“平等”则是自然而然的结果。但是，由于对作为原因的“同样”的认定具有主观性，这就给立法者（正义女神）留下了可操纵的空间，即使人们在自然意义上存在不平等，立法者（正义女神）仍可蒙上她的双眼，无视这些不平等，而为了特定目的，把“不平等”认定为“同样”的，从而赋予他们规范性的平等。
然而，立法者（正义女神）更可取的方式或许并不是蒙上双眼无视客观上的不平等，而应正视不平等，开创基于相异的平等思路。正义女神蒙眼也反证了民法中不平等的客观存在，因而平等更多地是一个宪法问题，而非纯粹的民法问题。民事主体之间并不总是平等的，但“平等”可以作为民法调整方法的一种或者民事立法的目标继续存在于民法之中。
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