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2011年度民法哲学期末试题模范卷
黄为之
一、名词解释
1 、物文主义
物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，它强调民法的首要功能是调整市场经济关系，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产无关的内容排除出去，以确保民法之纯粹私法的性质。作为一种立法实践，在我国表现为：（ 1 ）把民法调整的两大关系中的财产关系置于人身关系之前；（ 2 ）不承认人法在民法典中的重要地位。新人文主义学者的研究表明，民法具有社会组织功能，其调整的社会关系中有屈从关系等私的不平等关系，也有国家介入的纵向的调整手段，因此，物文主义的民法观在理论上已经破产，在立法实践上已渐为人所抛弃。
2 、家庭法哲学
家庭法哲学研究家庭法的元问题，让人获得一种对古今中外的家庭法的通感，从而加深人们对夫妻关系、亲子关系的理解，对人类家庭的未来有所前瞻。
3 、亲责
在个人家庭取代有机家庭的大趋势下，英国于 1989 年制定的《儿童法》引入了 Parental Responsibility 的概念，是为亲责，强调子女福利的至高地位。亲责的概念取代了传统的亲权概念，去掉了这种亲权概念既是权利又是义务的含混性。
4 、自然状态
自然状态是一个社会契约论中的概念。社会契约论有多种理论形态，其中共同的论证起点是，存在一个没有城邦、没有长官、没有法律的人类自然状态，在此基础上，人们通过缔结社会契约进入市民社会的状态。社会契约论是西方的主流历史解释模式。
5 、 Meyer V. Nebraska 案
该案是美国发生的两个著名的尊重父母对于子女所有权的案例之一。在该案中，美国最高法院宣称第 14 条修正案的正当程序条款保障的自由“不仅包括免于身体强制的自由，而且也包括个人结婚、建立家庭和养育子女的权利。”该案的判决表明了在亲子关系中一种对传统父权的回归。
6 、义务教育法
义务教育法的制定与实践是国家亲权的体现，国家通过强制儿童入学而介入亲子关系，使童工现象成为不可能，这事实上剥夺了父母的自然亲权中对子女的经济役使的权利。
7 、添附
添附是指一物与他物相结合而在物理上不能分或分开之后即会丧失其原有经济价值或效用的情形。在我国物权法上没有解决添附问题的规则。添附的核心内容是物之归属问题。一般人为，动产添附于不动产者，由不动产所有人取得动产之所有权，动产添附于动产的，由价值更大的动产所有人取得所有权，而失去所有权者有权得到补偿。在罗马法中，最著名的添附问题是“板添附于画”还是“画添附于板”的争论。优士丁尼确立的规则是：“板添附于画”。
8 、优势证据规则
优势证据规则，指比证明相反事实的证据更有分量和更有说服力的证据，作为一个整体，这样的证据证明待证事实的发生概率大于不发生的概率，在举证状况不均衡的情况下，法院裁决举证较多、较有力的一方当事人胜诉。根据优势证据规则得到的结论是盖然的而非实然的，受到当事人的举证能力等诸多因素的影响，适用这样的证据规则，意味着对实质真实论的部分放弃。
9 、十字架说
十字架说是民法调整对象理论之一种，此说有萨维尼提出，由《魁北克民法典》精致化。该学说采用纵向关系和横向关系的交叉结构说明民法调整对象，由于两种关系的交叉构成一个十字架，故称十字架说。
10 、社会契约论
社会契约论有如下基本要素：（ 1 ）它是解释政治社会起源的理论，所以假定存在一种前政治社会的状态，即自然状态；（ 2 ）社会契约通常被认为由结合契约和统治契约两个契约构成；（ 3 ）它是一种限制政府权力范围的理论，超出社会契约授权的政府行为是不可接受的；（ 4 ）它是解释个人服从政府的理由的理论，社会契约论把这种理由确定为同意。
二、简述题
1 、论麦菲尔命题。
答：罗伯特·麦菲尔认为：人生来不自由（指平等），因为一出生便成为其父亲的属下。这一麦菲尔命题提出的是“人人生而平等何以可能”的问题。洛克、卢梭等人在论证“人人生而平等”之时，都有意无意地回避了这个命题。麦菲尔命题至今尚未有人予以成功地反驳。事实上在亲子关系领域，立法者不规定也不张扬平等。这在论证上存在难以克服的障碍，惯用的两种论证进路都走不通：
（ 1 ）“因为相同所以平等”的论证进路。这一论证进路一般以人人都生而秉赋人类所特有的理性，因而人人平等。但在亲子关系中，父母为完全理性能力人，而未成年人在幼小之时尚不能说有理性能力，且在体力、经济能力等各方面父母明显强于未成年人，因而作为一个事实描述，父母与子女在事实上不相同、不平等，因而无法得出父母与子女平等的命题。
（ 2 ）平等作为一个价值判断的论证进路。从休谟之后，人们明确区分“事实”与“价值”、“实然”与“应然”，持二元论观点。在这种二元论观点之下，“人人平等”实为价值判断，而非事实描述。但在亲子关系中，平等能被确立为父母与子女关系的价值追求吗？显然不能。子女在理性上不健全，身体上弱小，能力上低下，需要父母的教育、照料和保护，而这种教育、照料和保护以父母对子女拥有支配性权力为前提，也就是说要不平等。
综上所述，亲子关系只能是一种不平等的关系。新人文主义学者 徐国栋 教授将其界定为屈从关系进行了原创性的研究，进一步证明了我国民法上平等原则的虚假性。
2 、论国家亲权。
答：（ 1 ）人民、领土和法制是国家的三要素。国家可以以自己的行为获得领土，以立法活动建立法制，但它不能生产人民，其主要是通过国民的生殖活动获得人口。由此决定了人口的两重性：某个人既属于特定的家庭，也属于国家。国家为了保护其人口资源的数量与质量而行使的类似于自然亲权的权力，为国家亲权。
（ 2 ）特定的个人有两个属主：一为自然的父母，一为国家父亲。两个属主都既是其管辖的人力资源的利用者，又是保护者。
（ 3 ）国家亲权的行使方式有两种：一是对自然亲权的补充，成为代理父亲，保护未成年人；二是干预，即以自然亲权中没有的手段保护未成年人。后者可称为准国家亲权。
（ 4 ）国家亲权的行使一般限制在人身权利的保护，而美国将之扩大适用于个人财产利益的保护。
（ 5 ）国家亲权制度的典型为：禁止童工的立法、义务教育法和为未成年人指定监护人等。
3 、论从身份到契约。
答：这是梅因在《古代法》中的一个著名论断，这一论断是从对罗马法的研究中得出的，因此，对它的解读须放在这一背景下进行。
（ 1 ）什么是身份？在古罗马，身份为人格之组成，人格之有无及其充分程度皆由身份而定，这样的身份有：自由人、市民、家父、名誉、宗教等。也就是说古罗马人之人格确定的基准为身份，身份决定了一个人的权利能力和行为能力，决定了一个人在社会结构和家庭中的权利义务。因此可以这样来界定之：身份是与个人合意无关的一种人格状态。
（ 2 ）什么是契约？近代社会以人人生而秉赋理性为基点，主张人人平等。在法律上以理性为基点建构了权力能力制度，使生物人与法律上的人合二为一，以达到追求平等的主旨。至此，理性即称为人之为主体的基准。人既有理性，就能自我决定、自我负责，因此当然能以自己的意思与他人缔结法律关系。以自由意思缔结的法律关系之典型为契约。因此契约在此代表的是一种理性关系，是一种自我决定、自我责任的关系。
（ 3 ）什么是从身份到契约？梅因通过对罗马法发展的研究所得出的这一命题，被后世论者进行多种解读。通过以上两点分析，笔者认为“从身份到契约”指的是古罗马社会发展过程中所表现出来的一种趋势，这种趋势就是：由以身份作为人的权利义务的源泉向更多地尊重人本身，更多地以之理性自决为其权利义务的来源演进。
三、论述题
1 、论民事屈从关系
答：（ 1 ）屈从的概念最先由爱德华·伯蒂歇尔在其《私法的形成权与屈从》中提出。他用屈从来描述法律关系一端承受负担的一方当事人的这种地位：他不承担法律义务，因为义务意味着要做某事，他只承担一种法律上的拘束：被动地接受权利人的决定。
（ 2 ） 徐国栋 教授认为：一方屈从他方的民事关系就是屈从关系。将屈从地位改造成屈从关系，形成了屈从关系的概念，并对此进行了原创性的研究。根据他的研究，民法中最典型的屈从关系是父母与未成年子女间的关系，其他的民法屈从关系还有：监护人与被监护人间的关系、保佐人与被保佐人的关系、形成权的拥有者与其相对人的关系、劳动关系、公司管理人员与一般员工之间的关系等。
（ 3 ）屈从关系概念的产生表明平等民法观的虚幻性。屈从关系是私法中的纵向关系，这种关系仅以亲子关系来看，存在的数量巨大。
（ 4 ）屈从关系是不平等的关系，但这种不平等关系是一种保护性关系，具有正面价值。
（ 5 ）对屈从关系的调整的特点是：国家干预的因素较多，这种国家干预是为了防止优势者滥用其优势地位。
（ 6 ）屈从关系的存在表明《民法通则》第二条关于民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系的规定是错误的。
2 、论正义女神为何蒙眼。
答：关于正义女神为何蒙眼，笔者认为要从法律中的平等入手来回答。
（ 1 ）宪法中的平等原则，既有“法律面前人人平等”这种形式平等，也有法律中的平等。后者又称为法律内容上的平等，该原则科加立法者不颁布基于宪法明定的个人特性的歧视性法律的义务，此等特征有：性别、种族、语言、宗教、政治观点、个人的和社会的状况等。这些特性都可以作为分类的依据，一旦在法律中对人或物进行分类，即意味着区别对待，就会破坏平等。
（ 2 ）为了防止不平等的立法，除非有合理的理由，立法者不得进行分类，而且法院还要对立法者已做出的分类进行审查。法院对此进行审查的制度安排即为“违宪审查制度”。
（ 3 ）为了对立法者的分类进行审查，首先要对分类进行分类。美国学界把它分为合理的分类、禁止的分类和可疑的分类三种。合理的分类是立法机关出于合理的目的做出的分类，而且此一分类合理地与这一目的联系。例如把人分为有前科者和无前科者，此等分类出于社会治理的需要，虽造成歧视，却属合理。禁止的分类是基于肤色、宗教信仰、出生等因素进行的分类，平等主义者认为这些属性是偶然的，立法和司法应对它们采取视而不见的态度，以此避免撕裂社会。可疑的分类是“对一个种族群体的人权进行限制”的分类。“可疑”，指这种分类涉嫌违宪，要承受违宪推定，接受最严格的审查。
（ 4 ）前一部分所述之禁止的分类中，那些被禁止用来进行的此种分类的个人特性如肤色、种族、出生等，应被视而不见，在立法中予以忽略。笔者认为，正义女神之所以蒙眼，就是象征着她为了达成正义的实现，给每个人以平等，就要对某些个人特性视而不见，对每个人一视同仁，因不见而除去个人好恶，平等地对待每一个人。
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