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2013-2014学年秋季学期研究生民法哲学模范卷
叶海
一、名词解释（每题3分，共10题）
1、物文主义
物文主义是一种民法调整对象理论，该理论倒错物的手段性和人的目的性，强调民法的功能首先是调整市场经济关系，而罔顾民法的社会组织功能，主张将与财产法无关的内容排除出民法。再者物文主义是一种立法实践的抽象，具体表现是在法律条文的表述上将财产关系置于人身关系之前。该词由徐国栋老师创制，现已被民法界所广泛接受，物文主义源自西塞罗，后经温德沙伊得等人在《德国民法典》中发展成熟。主要是由于他们追求科学性和私法的纯粹性。但此等追求是否有必要与可行，是一个问题。
2、配子
配子是一个生物学概念，指两性的生殖细胞：精子和卵子。两个配子的结合即为合子。这一概念的民法哲学意义在于人工辅助生殖中涉及到配子来源、配子结合为合子后的法律地位，由物向人过渡的时间等问题。
3、向死而生
向死而生是古希腊斯多亚哲学思想。这种哲学认为，自我就是向着死亡呈现出来的终末。要想呈现这个自我，必须不断操练自我，操练死亡、直面死亡。生活是死亡显示其在场的处所。人生是一场面对死亡的行军，面对死亡乃是人生的第一问题，为了人生的意义，首先须要面对死亡。该哲学对罗马法影响很大，谢沃拉本人就是斯多亚哲学家，反映在市民法上就是谢沃拉——萨宾体系中的继承法优位主义。
4、需要关系
需要关系是一种新型的民法调整对象，传统的民法调整对象范围太狭窄，不足以应对随着社会发展而出现的新型人与人之间的关系，特别是各种服务合同的大量出现，已有取代各种经济交换合同主体地位的趋势，故有学者提出需要关系以扩充民法调整对象的范围，以适应社会变化。
5、身份占有
身份占有是罗马法中的一种关于身份取得的制度，指一个人在占有另外一种身份经过一定时期后取得该种身份。譬如奴隶取得自由人的身份。奴隶知其为奴隶而占有自由人身份，40年后为自由人，奴隶不知其为奴隶而占有自由人身份，20年后成为自由人。
6、广义财产
广义财产是与狭义财产相对应的概念。财产指具有经济价值、依一定目的而结合之权利义务的总和，即财产由积极财产和消极财产构成。“财产上权利之总和，谓之积极财产；财产上义务之总和，谓之消极财产。财产一语，用于广义，则包括积极财产与消极财产二者；用于狭义，则专指积极财产。”此种理解，“广义”上的财产为财产权利及财产义务的总和。
7、赃物
赃物是刑法中的概念，指通过偷盗、抢劫等不法或犯罪行为而得来的财物。在民法中，区分赃物与其他物的一个很大的意义在于赃物是不能适用善意取得的。是物的分类中的一种。
8、消极诈欺
消极欺诈是与积极诈欺相对应的概念，是诈欺中的一种，指当事人一方根据法律或者诚实信用原则，具有对事实予以说明的义务，但是行为人却违反这种义务，故意不作说明，致使对方认为自己的行为建立在真实的基础上，作出判断，并为意思表示。
9、男性流产
男性流产是妻子的生育权与丈夫的不生育权的矛盾的体现，反映了夫妻双方在生育权问题上的冲突。男性流产主要体现在人工辅助生殖中的冷冻胚胎的归属问题，妻子是否有权自行决定将冷冻胚胎植入体内进行生育。在美国的一个著名案例中，高等法院判决胚胎归离婚的夫妻共同管理，使其失去了植入机会，这类似于女性拒绝成为母亲而流产，故被称为男性流产。
10、立法者怠惰
立法者怠惰是一个认识论问题。立法是在认识既往人类行为规律性的基础上对未来人类行为加以预见并加以规制的认识活动。因为人的认识能力的有限性，立法权和司法权就在一种权力量守恒定律中此消彼长，若立法者怠惰，对于该立法事项未立法，就会造成司法机关拾得立法权，从而危害人民权利的安全。为了避免此种情况，应强调立法机关的义务，特别是法律实务与理论界已经广泛讨论并已积累大量经验的，立法机关更有义务立法。
二、简述题（每题10分，共3题）
1、论地方论与法学阶梯体系的关联。
答：地方论是一种修辞学方法，是古罗马比较重要且流行的学问，著名的《地方论》是西塞罗的地方论。他在书中主要用法学的材料谈论了修辞学问题，影响了后世法学家对论述材料的整理。
法学阶梯是古罗马的法学教科书，很多法学家写过《法学阶梯》，我们常说的法学阶梯体系也就是对后世影响最大的法学阶梯是盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》，此法学阶梯体系一般认为来自于盖尤斯的创造，盖尤斯在其中将市民法分为人、物、讼三编，其隐结构为人、物、取得物的方式。他的这种人物讼三分制的法学阶梯体系是如今学界的“民法调整主体间的人身关系和财产关系的来源”。
有人认为盖尤斯创立的三分制体系来自于西塞罗，人与物的对立源自于古罗马的修辞学中的地方论。从修辞学角度看，为了使论述更清楚，最简单的分类就是主客体的分类。公元前1世纪的西塞罗说：“为了理解词并为了写作，没有什么比把词划分为两个属更有用和更令人愉快的练习了：一个是属于物的，另一个是属于人的”。他在《地方论》中说：“市民法是为属于同一个城邦的人确立公平，以保护他们的财产”，这体现了人、物二分的思想。盖尤斯只是在人、物二分后增加了讼，因为他持悲观主义立场，认为人、物的矛盾必然会引起争执导致诉讼。应该来说盖尤斯的体系是受到地方论的影响的，特别是他的修辞学校法学教师的身份使他可能把法学和修辞学结合起来创立了人物讼体系。
2、论形上物与无体物的区分。
答：形上物是无法以形态感知、超越有形的事物。无体物的概念在罗马法和现代民法都存在，但是概念是不一样的，盖尤斯是古罗马历史上第一个提出无体物和有体物区分的法学家，并将无体物定义为：无体物是依其性质不可触摸的物，存在权利中的东西如此。其无体物的范围包括继承权、用益物权等权利，大于今日民法中无体物的概念。
但是，盖尤斯明确说并非所有无体的东西都是无体物，只有“存在于权利中的东西如此”。这也说明在无体物之外还有其他无体的东西存在。能以形式表示、具有外形的都是形下物，而不能以形态感知、超越有形的是形上物，所以按照盖尤斯的划分，无体物之外的无体的东西就是形上物了。像“尊严”、“正义”等观念，并非可感知，也无财产性，也不能转让，就不是无体物，而是形上物了。也有些物可以以智力感知，却不是盖尤斯意义上的无体物，所以无体物并非所有权以外的一切权利。
3、论绿色原则。
答：绿色原则就是要求民事活动的当事人在进行民事活动的时候要节约资源、保护环境的原则，是生态论在民法一般理论上的体现，也可以称之为生态原则。
绿色原则的特殊之处在于以悲观主义的人类未来论为基础，认为资源耗尽的必然性和一定程度的可避免性，所以要基于这种认识对民事主体对资源的浪费性使用施加一定的限制，保证人类的可持续生存。此原则由徐国栋教授在其主编的绿色民法典中首次提倡，在《民法总论》中第一次在教科书中得到张扬。
民法调整对象中其实隐含的绿色问题：人身关系解决人类组织问题，财产关系解决人与资源的关系问题。要从人与资源的制度安排是否缓解人与资源的矛盾来判断民法典的绿色与否。
而绿色原则的适用具体体现在：（1）限制欲望主体的数量；（2）增加客体资源被利用的机会。在民法典中通过具体的条文安排来实现这一原则，缓和人与资源的矛盾关系。
三、论述题（每题20分，共2题）
1、论to be与to have的关系。
答：“to be”与“to have ”是秘鲁法学家费尔南德斯·塞萨雷提出的，他把民法的基本问题概括为主体存在问题（to be ）和主体对资源的拥有问题 （to have）。而且还强调了存在问题优越于拥有问题的地位。意大利学者比良齐·杰里对民法调整对象所下的定义是：首先是更直接地关系到主体的规则；其次，上述主体参与享用和利用经济资源的规则。他的民法调整对象的定义强调了先要“存在”，才能“享有”，体现了人文主义的色彩。
在民法哲学中，to be 与 to have 这两个词分别指存在论和经济论，to be 是指主体资格问题，而主体资格是具体某个法域即民族国家的主体资格，是一个具体法域的“存在”，不能脱离民族国家谈“存在”问题，这是民法中“人格”的体现。而仅仅“存在”是不够的，“存在”后还需要有一定的经济基础作为支撑，在这里to have 就是资源占有问题，是主体自身以及与外界的关系，是万事万物的存在形式，体现了主体际关系与客体际关系。所以to have 分为狭义与广义的“有”，狭义的“有”仅仅是指对财产的“有”，而广义上的“有”包括对自身的“有”，对家庭关系的“有”，夫妻之间的“有”。还可以划分为物质上的“有”与精神上的“有”。
民法的基本问题可以被归结为3个“to be”以及3个“to have”。前者分别是：to be “朕”，或曰立法者存在的自我证成；to be “我”既主体资格，他是由立法者决定并赋予的；to be “家人”既成为其他主体对人权客体的资格，人的被“有”。前两者为纵向的，后者的赋予是相互的，是横向的“to be”。后者分别是：to have“我”，是立法者确认生物人为法律人的过程，这种确认是自在与自主的，是纵向的；to have“家人”，是对物性对人权的描述，亲属家人间互为”所有“，对应于家庭法；to have“物”，是物归属于主体的状态描述，对应于物权法。
民法的基本任务主要在于维护“to be”与“to have”，其他从民法分离出去的法律是为了保障民法的价值。
2、Property与privacy比较谈。
答：property是指财产，是一个广泛的概念，一般认为有价值的可转让的物与权利皆为财产，privacy 是指私生活权，指人的不可以转让的身体脏器或其脱离部分。
在这里要论述property 与 privacy 的关系，主要是从客体与主体的关系来分析的。因为财产是人身体以外的或者是来自于身体但可与身体分离的可转让的物与权利。它与主体的关系是外在的，或者就算来自于主体，但在与主体分离时已外化为物，不再是主体的组成部分，例如血液、移植器官等。而私生活利益是与主体一体的，是不能与主体相分离的——此处不能包括事实上不能与法律上的禁止，因其与主体的密切关系，往往比普通财产有更多的特殊性。
最早对体内之物的财产属性进行探讨的是洛克，他说：每个人都对自己的身体享有所有权，这是个人自由的基本前提，但生命属于上帝，人不过是他们的受托人，因此不得转让自己身体的所有权即生命。洛克建立了每个人对身体享有所有权的理论，影响了英美的财产法，所以破除了穷人非真人说，因为穷人至少有其身体。
但是因为身体的特殊性，人们对其处置是受到了很多限制的，例如：禁止自卖为奴、限制自杀、禁止卖淫等，同时又可以在合理的情形下处置身体，以体现其财产的含义，例如：器官捐赠、阻止他人强奸或殴打等。
拉第卡·劳给私生活定义为：私生活是某人拥有自己的身体并排除他人干扰的人格利益的集合，包括人身私生活权和关系私生活权。
身体财产和私生活利益都是主体对自己的“有”，但是身体财产可以转让，而私生活利益不可以。作为整体的人身是私生活利益，而作为部分的人的身体是身体财产，活着的身体是私生活利益，而死后则是身体财产；在主体关系中人的身体是私生活利益，在客体关系中人的身体是身体财产。
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