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2017年度研究生民法哲学考试模范卷
梁嘉诚
一、名词解释
1. 物文主义
物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，它强调民法的首要功能是调整市场经济关系，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法中一切与财产法无关的内容都排除。作为一种立法实践，它采用“物头人身”的调整対象定义。物文主义最早可以追溯到西塞罗，在中国大陆地区表现为商品经济民法观。该理论现已被徐国栋教授所倡之“新人文主义”民法观所取代，新修订《民法总则》第2条采取“人前物后”之体例则在立法上完成了对物文主义的反拨。
2. 安东尼努斯敕令
安东尼努斯敕令是古罗马帝国于212年颁布的一项敕令，宣布授予帝国境内的所有自由人（降服人除外）罗马市民权。该敕令旨在谋求国民内部的平等，消除拉丁人、行省人等卑下身份。该敕令具有消极影响，其使罗马市民身份不再尊荣。
3. 负面清单
负面清单制度为北德意志关税同盟所首创，即在负面清单上规定外国人被禁止或受限从事的行为和参与的行业，该项制度为世界各国所采用，说明了内国人与外国人之间在权利能力方面实际上是不平等的。外国人权利能力受限一般基于国家安全、传统资源保护、意识形态管控等理由。2017年国务院颁布中国自己的负面清单，全面限制外国人（包括港澳台人）的民事权利能力。虽然该清单仅适用于自贸区，但举轻明重，自贸区外应更严格，足证《民法总则》第14条的错误性。
4. 双重国籍
双重国籍即同时具有两国国籍的人，产生于血统主义和属地主义的交集。有些国家，如意大利，承认双重国籍，造成两个国家对于同一个人都是内国的现象。但一般情况下，两个国籍总是一个为重，一个为轻。我国不承认双重国籍，对于双重国籍这种“脚踩两条船”的行为，应将其民事权利能力与内国人相区别。
5. 洞穴困境
洞穴困境是指由于人的①有限理性；②计算、比较、判断资料的有限能力；③先入为主的干扰；以及④自身学识水平能力的限制，导致人总是处在或大或小的认识洞穴之中，只能看到对象的局部而不能看到对象的全貌，是一种“不可知”的状态。
6. 不可预见费用
不可预见费用是不可知论在合同法上的体现。在涉及大型交易的合同中，由于双方都是以对过去的知识为依据控制未来，均承认总费用的不可精确预见，因而保留一笔费用以应对不可预见之突发情形。
7. 绿卡人
绿卡人是指在外国具有永久居留权的内国公民。绿卡人介于内国公民与外国人之间，更倾向于后者。与双重国籍一样，民法对于绿卡人的民事权利能力应与内国人相区别。
8. 形成权
形成权是德国学者泽克尔在1903年发明的概念，被称为“法学上的发现”。形成权的特点是一方作出影响他方法律地位的决定，他方只能消极地接受，无权参与决策，由此形成两方法律地位的不平等。形成权理论是证成民事屈从关系的重要概念，根本颠覆了传统民法理论。
9. 好撒玛利亚人
好撒玛利亚人源于《圣经》的记载，从上世纪60年代起成为法律术语，是指帮助他人的人，尤其是在紧急情况下救人的人，近似于我国的见义勇为英雄。其一般分为积极的好撒玛利亚人和消极的好撒玛利亚人。
10. 离婚后共同体
离婚后共同体是一项保障全职太太的理论和实践，旨在为她们消除不幸离婚或丧偶的后顾之忧。在意大利，如果丈夫想离婚，同时作为全职太太的女方又无过错，法官会判定丈夫在特定时间内向前妻支付生活费，如果丈夫不幸离世，妻子也可领丈夫生前2/3以上的工资，直至去世。
二、简述题
1. 论运气均等主义。
（1）运气均等主义（Luck equalitarianism）认为平等的目标在于对不应得的坏运气进行补偿，这个补偿应该仅仅来自于其他人从不应得的好运气中获得的那部分利益；个人应对自己的选择承担责任。
（2）按运气均等主义，源于人们的自愿选择造成的利益不平等可以接受，但源于人们非自愿选择的环境造成的不平等是不公正的。非自愿的环境包括社会因素，例如一个人出生时家庭拥有财富，也包括自然因素，例如一个人的自然能力和智力水平。
（3）该理论具有形式平等的意味，意识到人与人之间实质上是不平等的，无论是社会方面即贫富，还是自然方面即体力或智商。上述方面经实验证明均不可能达致平等。弥补这一缺陷，应承认人与人之间实质的不平等，采取国家干预的方式，即一种不对称的家长制，通过不得歧视的特别命令，对未成年人、残疾人、精神病人、老人、妇女等弱者进行保护。
（4）正如新加坡国父李光耀所言：一个社会若要成功，必须在扶持先进与鼓励后进之间实现平衡，同一个社会的人既合作又竞争，既反对“大锅饭”，也反对“赢者通吃”。
2. 论义务教育。
（1）义务教育是国家通过干预手段，行使国家亲权，调整家庭关系、亲子关系，保护儿童权益的生动例子。
（2）在长久的历史进程中，父母对子女曾经存在着残酷的经济利用史，父母对子女享有经济利用权、惩戒权等权力。国家为遏制父母的贪婪，纷纷采取行动，如美国在19世纪50年代的拯救儿童运动，其中就包括义务教育。
（3）义务教育的起源：在欧洲，作为一项实践，其起源于宗教改革，而其思想源头则可以追溯到柏拉图的《理想国》。
（4）义务教育的理论基础：义务教育体现了儿童最佳利益原则，不再把子女看作父母的私产，而看作国家财产和集体资源，即“儿童是国家未来的接班人”，必须给予保护，由国家行使其亲权。
（5）义务教育给国家亲权的投入带来丰厚的回报：①提高本国的战力；②增强国民身体素质；③锻炼国民意志和培育国民性格。
三、论述题
1. 论《民法总则》第14条的完善。
（1）《民法总则》第14条规定：自然人的民事权利能力一律平等。该条沿袭于《民法通则》的规定，是商品经济平等观的体现，该理论将民事法律关系通通简化为商品经济关系，忽视在民法中大量存在的人身法律关系，是极其错误的。
（2）《民法总则》比《民法通则》更进一步，将主语“公民”改成了“自然人”，平等享有者的数目一下子增加了5倍，无条件地赋予外国人与内国公民平等的权利能力，实为谬也。
（3）通过对自然人的具体化还原，人与人之间实质上是不平等的，公民与外国人，自由人与被监禁者，出家人与在家人都不平等，平等观念在当代已受到严峻挑战，立法者却选择视而不见。
（4）“平等主体”定语实则来源于对梅因命题和“商品是天生的平等派”等理论的错误解读，如果我们将“平等主体”带入物权、债权、亲属、继承等关系，可以发现平等与所有权、责任之债根本无法融洽，更别说亲属继承关系中大量存在着民事屈从关系。
（5）对于民总第14条，有以下几种完善方法：
①删除，彻底告别商品经济平等观的错误认识。
②附加但书，最起码添加“法律另有规定除外”之表述。
2. 论人身法律行为与财产法律行为的差异。
（1）人身法律行为是指导致人身关系发生、变更和终止的法律行为。财产法律行为是指导致财产关系发生、变更和终止的法律行为。人身法律行为与财产法律行为实际上是法律行为制度适用于人身法律关系与财产法律关系的结果。
（2）人身法律行为与财产法律行为存在以下差异：
①适用范围不同。人身法律行为适用于对人身法律关系的调整，财产法律行为适用于对财产法律关系的调整。之所以说“调整”，是因为民法上的确定关系根本不能适用法律行为制度，确定关系属于纵向关系，是公法上的关系，没有法律行为适用之余地。
②适用调整关系的范围不同。其实，人身调整关系大多数是不平等关系，是屈从关系，也没有法律行为制度多大的适用余地。将法律行为制度适用于人身法律关系，即身份关系与人格关系只不过是潘德克吞体系的狂想。即使是财产调整关系，责任之债等也不适用法律行为制度，因为法律行为的核心是意思自治，而上述关系都是法定关系。
③具体制度不同。纵观能适用法律行为制度的人身关系领域，如结婚、遗嘱等人身法律行为，其与财产法律行为在具体制度上也存在诸多不同。如，人身法律行为必须亲自为之，一般不得代理，而财产法律行为则可由他人代理，盖因人身权大多具有专属性。又如，人身法律行为不得附条件、附期限，也不存在效力待定之情形，而财产法律行为则可以附条件、附期限，也有可能效力待定，盖因人身法律行为牵涉更多人伦因素，须在效力上具有更多确定性，以维护公序良俗。再如，人身法律行为与财产法律行为对行为能力的要求不同。
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