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20172018学年秋季学期研究生《民法哲学》考试模范卷 王玥明

一、名词解释

1、物文主义;

物文主义指以物为世界之中心,强调民法的首要功能乃调整市场经济关系,系唯物主义在法学领域之体现,故而忽视民法的社会组织功能,将家庭法等一系列无法被财产法逻辑解释的内容剔除,初受西塞罗民法观之影响。


  2、《妇女和女公民权利宣言》;

《妇女和女公民权利宣言》在前言中即定义妇女之权利同男性一样,是天赋的、自然的、独立的、神圣的,公权力机构有义务保障此等自然权利,该宣言侧面体现了妇女平等权利争取之不易。


  3、麻风病;

麻风病又称汉森病,由麻风杆菌引起,虽有传染性但传染速度极低,传染率不高。欧洲中世纪人们因对其致病基础不明,出于公共卫生保护之需要,对患者采民事死亡制度。我国1980年亦曾在《婚姻法》中限制患者缔结婚姻的权利。


  4、“野人”;

野人,系老《巴西民法典》对土著人的蔑称,野人被认为无能力,受制于特别法和条例规定的保护体制,直至野人适应文明状况后方止,其法律适用效果乃拟制的外国人。


  6、家务劳动;

家务劳动,在传统经济学上被视为“不产生价值之劳动”,故不计入GDP,但诺奖得主加里贝克主张将其以替代劳动供应价格计算,与之类似的模式即普遍化家计负担者模式。西方多国现已承认家务劳动价值,制定完备的政策保护和稳定的福利补贴,日本则在夫妻离婚时计算家务劳动价值,并给予配偶减税优惠。
  

7、添附;

添附制度之绿色性往往为人所忽略,是将物理上可分之物在法律上视作不可分,即罗马法中的单一物。若合成物两部分之一的所有人破坏新物,其对自己贡献部分之破坏视为对整个新物的破坏,从而须承担赔偿责任。

 

8、生态正义;

生态正义,指因生态环境所带来的利益与福祉,应公平地分配给全球成员,全体均享有平等参与环境事务管理的权利,生态破坏所致之恶果也应由全体共同承受,据此强调发达国家对发展中国家的帮助与生态补偿义务。
  

9、总法典;

即分类把手很高的法典,相当于世俗法之大全,一如现今的《六法全书》。

 

二、简述题

1、论不歧视与平等的关系

简而言之,平等乃“谋得”,不歧视是为“不失”。
  A前者属公法,用以规制公权力机关,尤其是立法机关不得设置不合理差别;后者涉私域,多见诸劳动法,以限制个人彼此间基于某些特性进行歧视;
  B前者关注差别待遇的开始时刻,后者关注终了时刻;
  C前者禁止科加武断的不平等待遇,并宣告相关规则无效;后者涉及私法故还需加以赔偿等补救措施;
  D须强调的是,关于二者之区别与联系,理论界与实务界均存在或多或少的误读,“一体两面说”“差异说”皆有其局限性。

 

2、论港澳台人在大陆中国民法中的地位
  严格而言,港澳台人实非中国公民,最核心要素——户籍,以上人等均无。作为中国特有的制度,没有户籍意味着港澳台人不在大陆的管理网络之中,其劳动就业受限,不必参与税收与征兵义务,非属大陆可用的人力资源;
  其次,从法域来看,港澳人的公民权利义务系据各自的《基本法》而非大陆宪法;台湾人与大陆人之联系则更远,十九大报告中采用“国民待遇”的提法,暗合“一边一国论”,可见港澳台人与大陆之公权力几无联系;
  最后,根据“皮毛论”,港澳台人视同准外国人,无中国公民身份,相应的,所附民事权利亦有限制,在商事活动中适用特别规定,在就业活动与职业限制中亦与大陆公民不同。

 

三、论述题

1、论民事活动的公共卫生效应
  民事活动的公共卫生效应是民法公私混合性质之下的应有之义。
  (一)早在公元643年伦巴第国王便出于社会防卫之需,将麻风病患者判处民事死亡,欧洲中世纪与古埃及亦有类似做法,以示“壮士断腕”的决心。直至上世纪,我国与日本也曾限制麻风病患者的权利能力。现今麻风病的低传染性虽已被认识,但类似的公共卫生措施(不限于对患者限制权利能力等做法)仍有用武之地——如非典时期限制人们出省等禁令,再有曾经的强制婚检制度。
  (二)以史为鉴,审视目前的民法典草案,对民事活动的公共卫生认识之淡薄令人叹惜。不将艾滋病列入禁止结婚之范围,乃是慷民众之慨,再辅以自愿婚检与医者保密制度,必将对不特定的多数群体的生命健康权造成难以补救的伤害。艾滋病在我国的治愈率与传播速度亟需引起密切关注,当务之急应是恢复强制婚检,限制艾滋病患者的婚姻缔结能力而不问相对人自愿与否。立法者应尽快以父爱主义解白左之毒。
  (三)也正因此,民事活动的公共卫生性要求立法者不执著于所谓的平等。为了保护相对人与整体的公共卫生安全,限制患有医学上认为不应结婚疾病者的婚姻能力,限制精神病患者从事教育工作的能力,限制心理疾病患者的收养能力等等举措,虽然在事实上对患者造成了不平等的效果,但却对社会整体利益有所保障,此种不平等理应进一步发扬。

 

2、论智商与平等的关联
  综合高尔顿、林恩和万哈恩等人的研究成果,以及我国卫生部调查的各地儿童平均智商可以看出,智商差异这一先天因素对学习能力与就业能力影响巨大,进而通过经济差异等因素间接促成并加剧了结果的不平等性。这一潘多拉盒子摧毁了思辨时代人们对人种智商大致等同的确信,换言之,不平等的结果难以被外力所抹平。对此最理智的做法是直面不平等的现实,在制度上辅以正面回应的对策,而非如我国民法典一般继续维持“平等”的说辞。
  首先应排除愚蠢的均贫富政策和计划经济手段。此种“一致贫困”的平等无助于弱者保障,此时大家都是物资匮乏的弱者,为此浪费高智人群的才华实不可取。更不能效仿希特勒借“人种优越论”残杀“劣者”,这不仅不符合人道主义,且更破坏了稳定的社会结构,达到“双输”的结果。况且世人莫知无用之用,在不同的时代需求下,“智”的判断标准未尝不会更替,杀掉潜在的智者并不明智。此外,“人种优越论”惯性极大,杀去最劣之人,又会以同等的理由残害次劣之人,如此杀之不尽。
  我赞成哈耶克的消极自由观,应当通过普遍适用的“形式的法律”保障智者愚者一切人的自由。所谓风水轮流转,强者之地位未必可以终身保持,“形式的法律”对失势的强者、智者而言,亦是最后一道人性的保障。将目光流转到民法,其针对竞争性资源应继续坚持八字箴言,过度的积极平等观交由他法即可,大不必操心。否则,同李光耀“优生政策”下对国民民事活动的过分干扰一样,只会招致诟病,过度打击非智之人的人格尊严底线。
 

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