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2020年春季罗马私法考试本科模范卷 吴舒妤


一、名词解释
1、神事:神事即人与神的关系,斯多亚派理解的神事是自然学;瓦罗理解的神事包括五项内容:人(谁行为)、地方(在何行为)、时间(何时行为)、圣事、神衹。关于神事的是神事法:一方面谨守节日、按农技要求耕耘田地、种植葡萄、祭拜灶神和家神、火葬;另一方面,将道德负义之事诉诸于神并使之受到神诛。因此,所谓的神事,在我们看来是人事,尤其是涉及家庭关系的内容。

2、万民法:苏格拉底提出万民法与市民法二分法,他认为万民法即为神祗创造可以适用于一切人之不成文的法律。I.1,2,1中规定,自然理性在所有的人中制定的、被完全一致地保留在所有的人民中的法,称之为万民法。万民法是各国法律中共同的东西,被称为各国法律的公因式即共同的部分,它是具有较大普遍性的法。但万民法并非国际法,它是我们熟知的许多契约的来源,且它承认奴隶制,与市民法共时,与私有制相关联。《法国民法典草案》的《序编》中规定,万民法“乃是在不同民族彼此交往时所得见的规则之集合”,分为自然万民法和实在万民法。

3、亲等计算法:罗马的亲等与罗马人遗产继承密切相关,罗马人的亲属关系分为血亲和宗亲,血亲分为尊亲、卑亲和旁系血亲三种,前者往上数的血亲,是作为计算基准的人的长辈,中者往下数的血亲,是基准人的晚辈,后者是横数的血亲,即基准人的长辈及子嗣。前者和中者为直系血亲,其从第一亲等开始数,(I.3,6pr)宗亲的亲等也是以同样方式计算的,(I.3,6,8)同时,罗马人的族亲中无亲等,证明同族人并不见得是同一祖先的后代。

4、可有物:I.2,1pr一段阐述物的 第一种分类,即可有物与不可有物。可有物指个人可拥有的物,不可有物包括一切人共有的物、公共物、市有物和神法物,除了该四种个人不可以拥有的物之外,其他物都属于可有物,可以作为私人所有权的客体。

5、用益权:根据I.2,4pr,用益权是在保全物的实体的情况下,使用和收益他人之物的权利,是一种对特定物的权利,当特定物消灭时,用益权也必然消灭。用益权属于人役权的一种,狭义的用益权指取得他人之物的使用和收益权能的法律地位,广义的用益权包括使用权和居住权。

二、简述
1、论遗产破产
答:
1、I.1,6,1一段涉及罗马法中的遗产破产制度,允许不能清偿的主人以遗嘱指定其奴隶为继承人,同时给予奴隶自由,让奴隶成为自由人和唯一、必要继承人。这是《艾流斯和森求斯法》的规定。优士丁尼认为,事实上,必须考虑到没有其他人将成为其继承人的穷人,至少让其奴隶作为必要继承人以满足债权人,即让奴隶承受继承破产的后果:主人的遗产以他(奴隶)的名义出卖来满足债权人,让主人免受破产的耻辱。但此时的债权人必定得不到全部的满足。
2、I.2,19,1阐述必要继承人,与I.1,6,1互相呼应,揭示了必要继承人乃破产法之概念,即指要承受主人破产后果的奴隶。
①破产有两个标准:(1)资不抵债。即积极财产绝对小于消极财产。(2)到期不能清偿。后者更有利于保护交易安全。本段作出的关于继承破产的安排是为了维护奴隶主的面子。
②承受主人破产的必要继承人会获得两个利益:(1)被授予自由;(2)财产豁免利益,即主人死后自己获得的财产不受债权人追索。
③罗马法中的遗产破产制度与美国破产制度不同,后者旨在开脱破产人,破产之后了结旧账,而前者中,破产人的责任在破产程序结束之后并不消灭,属于无限责任破产。这种做法被法国破产法所继承,在巴尔扎克时代,其破产程序并不了结旧账。

2、论监护的义务性
答:
1、根据I.1,13,1,罗马法中监护的定义,为保护自由的未成年人而由【】由市民法授予和允许的对自由人的权威和权力,由此排除了对于奴隶的监护和对于处于家父权之下的自由人的监护。其将监护定性为权力,体现了监护人与被监护人之间关系的不平等性,意指监护人对于被监护人人身的支配。
2、根据I.1,13,3,监护人指定权与家父权具有关联性和接续性,体现了遗嘱监护优先的立场,同时隐含着监护人指定是家父权义务内容之一。
3、I.1,13,4中说明监护与家父权不可并列,监护是家父权的补充。
4、I.1,13,5之前阐述的都是家内人监护指定,解放后的父子是家外人,对家外人的指定采取不信任主义,程序更加严格。本段规定了家外人监护人的任职程序,须经过裁判官与行省长官审理和总督批准两个环节。总督是监护权力机关,执行机关是监护人。由此可见,监护是一种国家职位,是监护人对于国家所尽的义务。
5、I.1,17pr讲明法定监护中“恩主及其家属对其解放自由人的监护”这种法定监护情形。“哪里有继承权的利益,哪里也有监护的负担”一句得出了权利义务相一致原则,权利涉及继承,义务涉及监护,由此揭示出监护负担的性质,即监护的义务性。事实上,在优士丁尼罗马私法中,监护是一种混合公役,出钱的方面是监护人承担扶养被监护人的责任。
6、I.1,18pr涉及家父解放未适婚儿女的情形,造成家父权与监护义务的接替,家父权是权力与义务之综合,而监护是单纯的义务,因此,本段涉及的情形中,角色未变但关系已实质性改变。
7、I.1,20pr中将官选监护的适用,不仅反映了罗马国家父权的确立,政治国家介入监护也体现了监护的义务性。
8、I.1,20,7中规定了监护人的账目汇报义务,由此可以看出监护实质上是一项沉重的义务,而且立法对于监护人采取不信任的态度。
9、第25题中所谈及的豁免也与监护的性质密切相关,当监护是一种义务、一种负担时,才有豁免可言。I.1,25pr中谈及“事实上已经决定,不论是监护还是保佐,都是公役”,公役即公共义务,此段中监护的定义为“监护是人身公役,任何有能力充分行使其民事权利并适合担任的自然人都可承担。”

三、论述
1、论正义
答:
1、I.1,1pr中谈及正义的定义:它是使各种利益都得到各得其所的分配的过程。罗马法中法的功能在于“分”,而“分”的法律管即使天平意象的法律观。
2、正义是不懈的、永恒的意志。永恒即指终身的,“永恒的”意志的属主是法官,指法官的正义意志应当运用在所有处理的案件之中。在斯多亚哲学看来,“意志”是人的一种美德,不懈的、永恒的德才能构成正义,因此正义必须是不懈的、永恒的行动,但这是道德上的正义,法律上的正义不过是遵守既定的法律。
3、本段谈及的正义的分配对象仅仅是Ius,即一个人在法律秩序中的地位,既包括利益,也包括不利益,相当于“法律情势”。本段中分配的正义观来自亚里士多德,其认为正义应为利与不利的正当的分配。这是一种结果的正义观。
4、持分配者心理习惯的正义观者,如希腊哲学家帕皮亚斯,其认为正义是一种良好确立的心灵的习惯。法国法学家儒里安·塔博乌埃也说,正义是正当之人意志中的一种稳定的习惯。
5、I.1,1,3中谈及罗马法的三戒条,即诚实生活、毋害他人和分给各人属于他的,这是正义在法律上的体现。
①诚实生活的命令来自于斯多亚哲学,要求人有极大的帮助他人的趋向,是一种自我牺牲,也是快乐生活的对称,即不讲成败利钝地追求善。
②毋害他人的命令来自于亚里士多德的哲学《尼各马科伦理学》,此语讲的是矫正正义,是对分配正义的维护,这是对诚实生活的限定,是消极的行为标准,是对“爱你旁边的下一个人”这一戒条的限制,确定了经济人的行为标准,是法律最低限度的要求。
③分给各人属于他的这一命令来源于柏拉图《理想国》中所言,正义就给每个人恰如其分的报答。这是对上述两个戒条实施的结果的描述。西塞罗认为这是诚实的体现之一,法律的使命在于“分”,即根据具体的妥当性为分配,这就涉及个别正义;法的普遍性体现为权责分配,这是一般正义。通过衡平使得普遍正义与个别正义相结合。“各人”体现了个人别正义的要求。

2、论自然法
答:
1、I.1,2pr中谈及自然法的定义,自然法是自然教授给所有动物的法律,这一法律并不是人类专有的,而是所有诞生在天空、陆地或海洋的动物的。其他动物也被评价为这种法的内行。
2、自然法、万民法与市民法三分法是乌尔比安首次提出的。苏格拉底在此之前首次提出市民法与万民法二分法。就这一问题,亚里士多德认为,法律或是普遍出的或是特殊的,普遍的法律即使是任何一个地方都认可的一种未成文的规则。普遍法即使自然法,就像某种程度上属于神的东西一样,的确有一种自然的正义和非正义,它对于所有的人,哪怕是彼此间没有共同利益联系的人也是适用的。但这一观点比罗马法所说的自然法的普遍性小的多。可见乌尔比安新增了自然法的品种。
3、自然在I.1,2,1等同于“自然理性”,在I.1,2,11等同于“神的先见”,自然就是一种神。斯多亚哲学把神称之为完美的理性,自然法就是神法。自然法在I.1,2pr中是具有最大普遍性的法律,全部的生灵都是其主体。
4、I.1,2,2,自然法与万民法的区别在于,自然法不承认奴隶制,而万民法承认奴隶制;自然法中无买卖、租赁等交易形式,因为它从属于一个共产主义时代,没有私有制,而万民法中有买卖、租赁等私有制形式。且万民法只具有较大普遍性,而市民法具有最小普遍性。
5、I.1,2,11,自然法与市民法的区别在于,其一,作者不同,自然法是神的先见制定的,市民法是人制定的;其二,稳定性不同,自然法具有极大的稳定性,而市民法则易变。但自然法仍然是调整人与人世间关系的,且还调整动物之间的关系,但它不调整人与神的关系。

四、文本改法条
1、I.2,20,7,将来之物可以遗赠。
2、I.2,20,8,多数受赠人都要求遗赠物的,由受遗赠人分割;部分受遗赠人不接受遗赠或者先于遗嘱人死亡的,由其他共同受遗赠人接受遗赠。
3、I.2,20,9, 受遗赠人在遗嘱生效后有偿取得遗赠土地所有权,后又无偿取得该土地用益权的,仍需向其支付土地的估价。
4、I.2,20,10,遗嘱人将受遗赠人财产遗赠给同一个人的,遗嘱无效。
5、I.2,20,11,遗嘱人错把自己的物当作他人之物进行遗赠的,有效。
6、I.2,20,12,遗嘱人把已经遗赠之物转让的,不影响遗赠效力。
7、I.2,20,13,遗赠给债务人债务免除或恩惠期的,遗赠有效。
8、I.2,20,14,将负债遗赠给债权人的遗赠无效,但该债务附期限或者附条件的除外。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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