罗马法论文
Articoli del diritto romano

《罗马法与现代民法》
Diritto romano e diritto civile moderno

译者序言

一、蒙古族与蒙古古代法制

中国北部，阴山北麓，东起兴安岭、西至阿尔泰山的广大地区，史称大漠（又称瀚海）。在大漠南北地区，从公元前3世纪至公元8世纪，先后居住过匈奴、东胡、乌桓、鲜卑、柔然、突厥、回鹘、契丹、室韦—达怛等北方民族。唐朝时期居住在额尔古纳河两岸的一个室韦部落，称蒙兀室韦。公元8世纪，室韦人西迁漠北地区。9世纪时，室韦人的势力日益增长，已成为人马众多的强大游牧民族。“蒙兀”一词，后来汉译又写为“萌古”、“朦古”、“萌骨”、“蒙古”。因此，蒙兀室韦是蒙古民族的祖先。从公元12世纪80年代开始，铁木真在短短的二十几年时间里统一了蒙古各部落。1206年，铁木真即大汗位，号成吉思汗，宣告大蒙古国成立。
    蒙古政权建立后，依靠强大的军事实力展开了连年的征战。除居住在天山南北的畏兀尔、巴尔喀什湖附近的哈喇鲁于1211年归顺外，1218年灭西辽；1227年灭夏；1234年灭金，蒙古军又西征今中亚、西亚、东欧等地。1260年忽必烈即大汗位，建立了元朝。1279年元灭宋，完成了对全中国的统一。之后，又先后发动对高丽（今朝鲜）、日本、安南（今越南北部）、缅国（今缅甸）、爪哇的战争，并使高丽、缅甸成为元朝的属国。1368年统治中原地区达90年的元朝蒙古族统治被农民起义推翻。蒙古族统治阶级北退，但仍占领着漠北、漠南地区以及山西、甘肃、辽东、云南等地，在这些地方继续保持着政权，史称北元，它一直持续到清初蒙古各部臣服于清朝政权。
    在蒙古族产生和发展的历史进程中，法制构成其民族文化的重要部分，蒙古民族是法制民族，她是中国北方民族中重视法度的优秀代表，对建立和形成具有农牧经济特点的完整的中华法制做出了特殊贡献。古代蒙古的法制，可分为蒙古族习惯法时期、成吉思汗《大札撒》时期、蒙古族法制政教并行时期和清代蒙古族地方法时期共四个时期。
    从公元8世纪至12世纪后半叶是习惯法时期。这一时期的习惯法包括蒙古社会进入阶级社会前相沿成习、被各氏族部落认可和遵循的不成文习惯以及12世纪建立国家进入阶级社会之后制定的成文规范性文件。蒙古族称这一时期的习惯法为“约孙”，其内容包括祭祀祖先制度、血亲复仇制度、氏族婚姻制度、财产继承制度、偷盗审断制度等。
    从1206年成吉思汗颁布《大札撒》至13世纪中叶是大札撒时期。《大札撒》是成吉思汗不同时期的训言汇集，是蒙古族第一部成文法典，其内容包括国际法、政府及军队规章、刑法、军法、民法、商法、一般禁令等。
    从公元1206年蒙古族建立元朝到蒙古各部臣服清朝，蒙古族实行政权与教权并行的政策，进入法制的政教并行时期。元朝时期，蒙古统治者在中原地区先后颁布了《至元新格》、《大德律令》、《风宪宏纲》、《大元通制》、《元典章》等成文法典，对蒙古地区则仍实行蒙古习惯法。北元时期，蒙古各部封建主又陆续制定了《图门汗法典》、《阿拉坦汗法典》、《喀尔喀七旗法典》、《蒙古—卫拉特法典》等。清朝时期，制定了对蒙古地区的专门法律——《蒙古律例》、《理藩院则例》，并允许在中央法律范围内，蒙古王公扎萨克可以自立地方法规。这样，在清朝中央法之外，又出现了不少地方法，较著名的有《喀尔喀法典》、《阿拉善蒙古律例》等。

            二、蒙古近现代法制

    清朝末年，清政府在内外蒙古地区推行新政，放垦蒙地，增设州县，逐步削弱和剥夺蒙古人的自治权，激起蒙古人的不满，沙俄乘机策动了外蒙独立。1911年12月28日，蒙古宗教领袖哲布尊丹巴宣布成立“大蒙古国”，此举激起北洋政府全国上下的反对。但袁世凯却屈服于俄国的压力，承认了外蒙古的自治权，承诺中国政府不干涉外蒙古的行政，不驻兵，不派官。1917年，俄国十月社会主义革命推翻了沙俄统治，外蒙古的王公上层人士和自治政府大臣联合上书中华民国政府总统，呈请撤销外蒙古自治。1919年11月22日，民国政府发布政令，正式取消了外蒙古自治。
    在十月社会主义革命的影响下，1921年3月1 日，蒙古族进步人士召开第一次代表大会，正式成立了蒙古人民党，提出了“进行反帝反封建的人民革命，解放民族，把政权交给人民大众，进而改造社会生活”的奋斗纲领。1921年7月10日，在苏联红军的军事援助下，蒙古人民党成立了蒙古人民政府。但是，由于宗教领袖哲布尊丹巴在信仰宗教的群众中还有很大影响，人们决定保留其君主地位，实行君主立宪制。1924年哲布尊丹巴去世，蒙古召开了国家第一次大呼拉尔会议，彻底废除了君主立宪制，宣告了蒙古人民共和国的成立。
    1945年8月，第二次世界大战结束之时，中苏两国在莫斯科举行了谈判，中国国民党政府表示：如果外蒙古公民能投票证实蒙古人民对独立的愿望，中国政府则承认蒙古人民共和国的主权与独立，以现在的边界为边界。是年10月20日，蒙古举行全民投票。参加投票的占有投票权的人数的98.4%，并且100%的投票者均拥护蒙古独立。1946年1月5日，国民党政府正式承认蒙古人民共和国的独立与主权。
蒙古人民共和国成立后，完全按苏联模式制定了本国的法律制度。1921年—1940年是蒙古民主革命时期，这一时期，废除了土地私有制，土地变为国有，没收了封建主和寺院的财产分配与贫牧民，世俗封建主阶级的经济基础被消灭，从蒙古经济中完全排除了外国帝国主义资本，兴建了民族工业。1924年宪法和在其基础上制定的1926年民法典为创造和巩固这一成果提供了法律依据。1940年—1960年，是社会主义革命与建设时期的基础阶段，蒙古制定了1940年宪法，并于1952年进行了修改，接着制定了1952年民法典，有力地保障了发展国民经济及文化的三个“五年计划”的顺利实施。1960年—1989年，是社会主义革命与建设的全面发展阶段，制定了1960年宪法和1962年民法典。这一时期的宪法和民法，对完成“以现代科学技术的先进成就为基础，全面发展社会主义社会的生产力，快速地发展经济实力和社会主义文化，进一步提高人民的物质生活和文化水平，使蒙古由农牧业—工业国发展成为工业—农牧业国”的目标提供了法律保障。

三、20世纪90年代以来的蒙古法制

    20世纪80年代末，苏联东欧发生了急剧变化，蒙古人民共和国也随之发生了剧烈的社会变动。1990年9月举行的蒙古人民共和国第十二届人民呼拉尔第一次全体会议，选举产生了立法机关——国家小呼拉尔以及总统，任命了总理并按内阁制组建了中央政府，建立了三权分立的政治体制，单一的前苏联模式的政治体制被废止。1991年10月30日闭幕的大人民呼拉尔第二次全体会议，通过了新宪法，以根本大法的形式作出了更改蒙古人民共和国为蒙古国的决定。新宪法放弃了高度集中的计划经济体制，为个体和私有经济的成长和发展创造了条件，按西方“人权”、“民主”观重构了蒙古国民的宪法上的基本权利和义务。蒙古人民共和国时期的法律亦被新宪法颁布后制定的一系列新法所取代。
呈现在读者面前的这部《蒙古国民法典》，就是在这种背景下，由蒙古国大呼拉尔（会议）于1994年11月1日通过并颁布，于1995年1月1日起生效实施的。与以往3部民法典相比，这部民法典增加了许多新内容，具有相当的现代化色彩。
例如第14条第1款规定：“对出于健康原因无法亲自行使权利和履行义务的完全行为能力人，可根据其请求，依法定程序为其指定保佐人”。这是为处理现代老龄化社会问题规定的对老年人的保佐。此一问题在日本还只存在于学说之中，蒙古利用自己的后发优势把它制定为条文了。第80条规定有价证券有显露式和非显露式两种形式。非显露式有价证券是不专门印制而要求进入特殊的登记簿（普通的登记簿或电子设备储存的信息）的有价证券，这一规定回应了现代社会向无纸化的努力。无纸化社会之建设，乃出于满足节约资源、保护环境的需要。这种思想还体现在第100条第2款关于土地所有权人之义务的规定中：“土地所有人在行使其权利时，不得对环境造成损害……”。确实，这样的规定代表了90年代以来的潮流，多次出现在新近制定的民法典和宪法中。
蒙古国民法典中还有一些创新性的规定。例如第369条规定了“以共同行动为目的的合同”，力图把合伙合同与章程行为整合在一种合同形式中，这在大陆法系的历史上或许是第一次。第390条规定了“损害赔偿额的变更”。一方面，允许因健康受到损害部分丧失劳动能力的受害人，在将来进一步降低劳动能力，或通过国家社会保险领得的抚恤金减少时，随时请求加害人相应地增加赔偿额；另一方面，在受害人的工资、报酬和收入因其劳动能力有所提高相应增加，或领取的抚恤金有所增加的情况下，允许加害人请求相应地减少被判处的赔偿金额。这样的规定，反映了现代经济中币值变动不居的现实，不论对受害人还是对加害人，都是公平的。类似的规定还有第391条第3款，它允许法院根据受领赔偿金人之请求，考虑币值变动情况变更偿付额。同条第2款还考虑了承担赔偿义务的法人终止且无权利承续人时，如何保障受害人切实地继续得到赔偿的问题：此等法人为按时对经授权者偿付因为致受害人死亡或丧失劳动能力而发生的赔偿金所必要的金额，应集中起来移转于社会保险机构，由此等机构继续偿付。在已变成一个企业生死场的现代世界，站在社会弱者的受害人的角度看待这种规定，它是何等地人道啊！
旅馆等接待公众的企业是否负责被接纳者之财产的安全，在中国是个法无明文且时常发生争议的问题。蒙古国民法典第352条第4款规定：“经营旅馆、公共宿舍、休养所、疗养院者或从事类似活动者，有义务确保公民存放在分配给他的房间里的财产的安全（金钱和贵重物品除外）。不履行此项义务给公民造成损失的，应赔偿之”。这完全是通过复活Ｄ.４７,５,1pr.（乌尔比安：《告示评注》第３８卷）关于船舶、客栈、马厩经营者的承保责任的方式，解决了现代社会的一个重要问题。
蒙古国民法典还接受了一些英美法的规定，例如第163条规定的“公共合同”即来自英国的一个判例。在该判例所涉的案件中，被告是一家戏院，它因与原告有仇隙而不许后者入院观剧，后者愤而诉诸法院，法院判决确立了一项原则：凡从事公共服务者，无权拒绝对任何人提供此等服务。这一原则转化成了蒙古国民法典的相应条文：“要约人能移转一定的财产、完成工作或提供服务时，无权拒绝与受要约人订立公共合同”（第3款），并且进一步对这一原则加以发挥，规定了公共合同中标的物的价格平等原则：“……有偿的公共合同中财产、工作或服务的价金或报酬以及其他条件等，对同意缔结此等合同的一切人，应是同样的”。
 一人公司最早得到英美法的承认。蒙古国民法典第32条第2款明确规定“公司可以只有一个成员”，这是把英美法中的一人公司的理论移植于大陆民法典的尝试。合伙被认为是法人的立法规定也最早见之于英美法。蒙古国民法典第33条第1款关于“合伙是资产由其成员投入的出资构成，并依法以这些资产和其成员的私人财产对其债务承担责任的法人”的规定，是对英美法对合伙性质之认识的突破的吸收。
当然，蒙古国民法典把侵权行为法（非契约责任）独立于债法单独成编，这是英美法影响的最明显证据。
拉丁法族的影响也是存在的，第167条关于预约合同的规定即为其例。此条详细规定了预约合同的概念、形式、违约责任等，是对关于要约－承诺之缔约程序规定的进一步完善和补充。此种规定广泛见之于拉丁语系国家的民法典，在德国法族的民法典中鲜见。我们幸运地在蒙古国民法典中发现了这种不属于任何一种典型合同，但与任何一种典型合同都有关的合同。
蒙古国民法典中还有一些好规定。例如，第42条第3款对不遵守公证要求的法律行为规定了灵活的处置：“如果须公证的法律行为未被公证，而一方已接受了他方当事人债务的全部或实质履行，并拒绝对这样的法律行为办理公证，则法院可根据已履行自己债务的一方当事人的请求，确认该法律行为已经缔结。在这种情况下，不要求对该法律行为补办公证手续”。这是出于节约资源的需要服从效率的要求，让形式服从功利。第71条规定了不适用诉讼时效的请求：（1）存款人关于支取在银行中存款的请求；（2）因侵犯非财产权和人身权产生的赔偿损害请求；（3）因公民的生命、健康受损害产生的请求。这三项规定皆有意味，最有意味者为第1项。在我国银行，有大量的“睡眠户”，人们似乎还未意识到这样的“睡眠”的失权的后果，故尚未见到因此发生诉讼的报导。尽管如此，蒙古国民法典的这一条文提醒了我们这一法律漏洞的存在，宜及早填补之。第255条关于“临时居住人”的规定也提醒我们我国法律对“借房”问题存在漏洞，宜按以下规定补充之：“承租人可在不订立合同、不收租金的情况下，允许临时居住人在其占有的住房里临时居住。临时居住人须依承租人的请求立即腾出此等房屋。拒绝腾出的，承租人应依法律规定的程序强制其迁出
蒙古国民法典的结构，基本上是1991年苏联民事立法纲要之结构的改进型。民事立法纲要的结构为总则、物权、债总、债分、知识产权、继承和国际私法的七编制。蒙古国民法典也采七编制，即总则、所有权、债的通则、合同责任（此编中包含六个分编）、非合同责任、继承权、涉外民事关系七编。未专门设编规定知识产权、把侵权行为独立，是其不同于俄罗斯联邦民法典的特点。基本上可以说，蒙古国民法典的结构是一个好结构，它包含了把债总与债分分开规定、侵权行为独立的新观念。尽管它受到前苏联－俄罗斯联邦立法和理论的深刻影响，但与俄罗斯联邦民法典的已完成部分相比较，它更为完整地实现了上述结构，因为俄罗斯联邦民法典尚未完成知识产权、继承和国际私法三编。值得注意的是，这一法典像其他前苏联集团国家的民法典一样，也未包括家庭法的内容。
他山之石，可以攻玉，蒙古国民法典的优点多多，完全可以为我所用而不必担心被控侵犯知识产权，其作者还可能因南方的大国要模仿自己而脸红耳热、心中窃喜呢！但这是一方面，另一方面，这部民法典也存在不少缺陷。例如，民法的起草者虽然十分注意吸收自由经济国家，如与之往来较多的美、德、日、韩的民事立法，但仍在根本上不能摆脱前苏联民法模式，生硬地将西方民法制度塞进固有的民法框架中。又如，法典一味追求法律的一体化，而忽视了民法的本土性，割裂了蒙古族民族的法传统，以致于对有关牲畜等重要生产生活资料的特别保护、蒙古族家庭关系、财产继承的传统习惯等在立法中都未得到应有的反映。再如，受到《苏俄民法典》和1962年《蒙古人民共和国民法典》的过多影响。这一方面是由于法典的起草者大多毕业于前苏联的大学，深受前苏联法学理论的影响，另一方面也同法典的起草者在东欧剧变后的极短的时间内对国际经验缺乏全面了解，理论准备不足有关。
    近年来，蒙古学者已认识到这一法典的不足并提出了修改的思路和意见。正如蒙古国的其他法律一样，民法典也正在新的政治经济体制下经受着实践的检验。当前，蒙古国仍发生着政治经济的变动，民法典也将随着蒙古国政治的变动，特别是经济的变动而发生变化。正如蒙古国一位学者所说的那样：“理解和适用蒙古国民法，不要忘记与这个国家的经济、财政和财产责任的发展相结合。”
本书的出版，应感谢厦门大学法学院罗马法研究所所长徐国栋教授。对我们译不出的许多条文，他都根据《蒙古国民法典》的英文本一一作了翻译，并对全稿进行了细心的审定。他欣然同意将《蒙古国民法典》列入他的“民法典译丛·周边国家系列”中，使本书得以付梓。内蒙古大学蒙古国研究所所长恩和教授也对本书的翻译给予了很多帮助，在此一并致谢！

                                     吴振平
2000年8月18日
于内蒙古大学法学院

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