罗马法合同赔偿制度

——中国政法大学比较法研究所    丁玫

内容摘要：从我们能够读到的为数不多的原始文献中，我们可以清楚地看到，尽管罗马法学家们未能将有关合同赔偿的规定系统化、抽象化，形成一套整齐有序、逻辑性强的制度体系，但是，罗马法无疑为现代合同赔偿制度的立法提供了极富价值的理念和可供效仿的结构框架。事实上，尽管现代法向我们展示了更多的、可供选择的承担违约责任的方式，但是，这些方式就其本质而言均未超越罗马法的范畴。因此，在各国债法日趋融合、我国即将加入wto之际，学习和研究罗马法的具体制度对健全和完善我国的民事立法有重要的现实意义。

一、导言

合同责任产生于合同债务的不履行，是因债务人未完成位于第一位的约定给付义务而引发的位于第二位的法定或约定义务——损害赔偿义务。但是，在发生不可归责于债务人的事由而致合同债务不履行时，不引发债务人的损害赔偿义务，债务人不承担责任，原有债务关系消灭。可见，债务不履行行为并不必然引发债务人的损害赔偿义务。

    因此，应当说，损害赔偿是以债务人过错的存在为前提，或者更确切地说，是以债务人承担合同责任为前提。损害赔偿之债是合同债务未得到履行或未得到准确履行产生的后果，尽管损害赔偿之债与原债务内容不同，但是，原有债务关系的合法有效是损害赔偿之债产生的依据。原债权人作为受害人有权请求债务人赔偿损害；原债务人作为加害人有义务赔偿因己方的不履行行为给债权人造成的损害。总之，赔偿义务由合同责任引发，这一义务既依附于，又有别于合同债务。因为，尽管因不履行合同义务而产生的赔偿义务与原合同义务的给付标的不同，但是，赔偿的内容却总是按照原合同债务得到履行时债权人能够实际获得的利益为标准来确定的。至于获得赔偿的途径，无论是罗马法还是现代法都规定：合同当事人或是按照事先约定的承担合同责任的方式以及赔偿数额请求赔偿，或是在诉讼中由法官通过审理决定赔偿的方式及数额，也就是我们通常所说的协议赔偿和诉讼赔偿。

二、罗马法合同责任承担方式的演进

罗马法合同责任的承担方式大致可以分为两个阶段：人身执行阶段(对人执行)和财产执行阶段(对物执行)。

在早期罗马法中，债的标的可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。因此，未获赔偿的债权人可以对债务人的人身进行执行，如债务口约。在债务口约中，“人身为债的履行承受着实际的责任约束。在债务口约中需规定关于人身自我解脱的条款，这意味着为保障债的履行而对人实行可予解除的拘禁。这是一种以执行为目的的法律诉讼，它以判决支付一定数额的钱款为最一般的前提条件；但它是一种极为古老的程序，它最初的适用表现为直接的执行。债权人在发现债务人时将其抓住，把他带到裁判官面前，一边重复抓获的动作，一边庄重地宣布实行拘禁。如果没有保证人出面来解除拘禁，执法官则将该债务人判给债权人”。[1]然后，债务人由债权人加以监禁，在经过一定的期限并办完规定的手续之后，就可以把他们当作债务奴隶(nexus)，给其带上锁链，用棍棒揍他们，强迫他们为自己劳动，或者作为奴隶出卖获得价金或将他们处死。最初，这种效力可能意味着债务人完全沦入受奴役状态；然而，罗马国家不能容忍某一市民变为另一市民的奴隶，因此，“债务奴隶”只被视为准奴隶(servorum loco)。[2]可见，债务口约的效力是极为严厉的人身执行。我们可以从《十二表法》第三表执行篇中看到这种对债务人躯体的执行的残酷性。[3]

到了公元前326年，《博埃得里亚法》(Lex Poetelia)解放了所有的债务奴隶，并宣布废除该制度，但它远远不具有普遍的意义。只是在后来，以财产承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担责任的作法。以财产拍卖(bonorum venditio)为表现形式的这种财产执行是对早期人身执行的一种发展，它以财产取代了债务人的躯体。[4]蒂图·李维说：“除了那些因犯罪而受罚的人外，任何仍在接受惩罚的人均不应受到捆缚或监禁：所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还。”尽管人身执行的作法仍在继续，但是，在负债期间即宣告处罚判决以前，禁止给债务人或为他负债的人带枷锁，也就是说，除有关侵害的诉讼外，债务口约(或对人的要式买卖)受到禁止，因此，债关系的刑罚特色——“债权的标的曾经首先是债务人的身体(corpus)”消失了；而且债被解释为单纯财产性的关系，它的标的是给付，债务人的财产作为履行的担保。[5]

    至此，以损害投偿为代表的人身执行逐渐为以金钱赔偿为特征的符合经济规律和社会发展需要的财产执行所取代。合同责任由人身、财产混合责任到单纯财产责任的历史性转变宣告完成。以债务人的人身作为合同责任承担方式的古老模式最终为罗马人自己所摈弃。《学说汇纂》第6编第1章第68条[6]确立了财产责任时期赔偿的基本方式和原则：

乌尔比安：《论告示》第51编：“依据判决应当返还某物的人，不服从判决，不返还物品的，如果仍继续持有该物，那么，承审员将依职权裁定由司法警察强制转移占有，并判处物的持有者返还孳息或返还取自该物的一切收益。如果确实不能返还原物，比如因欺诈造成的返还不能，那么，根据争讼中对方当事人宣誓确认的价值，并且没有最高估价限制地对占有人作出判决。在既没有欺诈又无法返还的情况下，判处占有人返还不超过物的实际价值的价款，也就是说，返还对方当事人对物享有的实际利益。这是一项一般性规则，适用于基于禁令、对物之诉、对人之诉以及依承审员的判决返还物品的所有情况。”

从以上论述中我们可以看到，进入财产执行阶段后，尽管罗马法对合同责任承担方式的规定根据合同的不同性质而形态各异，但是，从赋予债权人的诉讼保护中，我们可以归纳出：1)罗马法承担合同责任的方式大致为：强制实际履行(“承审员将依职权裁定由司法警察强制转移占有”)、单方解除合同[7]和赔偿损失；2)根据合同必须遵守的原则，单方解除合同只是罗马法中的特例；3)在顺序上，首先是实际履行；在实际履行不能的情况下，赔偿损失；4)确认了损害赔偿应当包括直接损失和间接损失的基本原则，但是，在确定具体赔偿范围时要根据债务人的过错程度区别对待：在债务人主观无过错的情况下“返还对方当事人对物享有的实际利益”——只对直接损失进行赔偿；在债务人主观有过错的情况下“根据争讼中对方当事人宣誓确认的价值，并且没有最高估价限制地” 对包括间接损失在内的全部损失进行赔偿；5)在上述方式中，金钱赔偿才是最基本的也是最重要的承担方式，一切债务，即使是特定物之债最终都可以转化为金钱的赔偿。

    在罗马法中，债权人获得赔偿的途径大致可以分为两种：诉讼赔偿和协议赔偿(又称罚金要式口约或罚金条款)。乌尔比安在《学说汇纂》第6编第1章第68条中论述的是诉讼赔偿原则。与合同责任一样，在债务人承担赔偿责任时，罗马法同样遵从协议优先原则：在当事人订有罚金要式口约或罚金条款的情况下，优先适用当事人的约定。这就是协议赔偿制。

三、损害赔偿

1.赔偿的基本原则

我们说，在任何情况下，因债务不履行造成的损失总是首先由债权人承受的。只有当债务不履行可归责于债务人时，这一损失才依法转移给债务人。因为，损害赔偿作为一种补救措施，必须符合一定的条件。这就是：损害、过错以及债务不履行与损害之间的因果关系。

    在罗马法中，债务人因其过错而未履行合同义务的后果就是使债权人获得诉权并且通过诉讼从债务人处获取赔偿。

    根据市民法的规定，赔偿是一项诉讼制度：债因争讼而消灭，原债的标的为金钱赔偿所替代，它的数量由判决确定。也就是说，只有通过诉讼才能确定债务人是否应当承担责任、是否应当对债权人作出赔偿以及如何进行赔偿。

由于金钱所具有的特殊性质和用途，使一切债务，即使是特定物之债最终都可以转化为金钱的赔偿，因此，从某种意义上讲，罗马法损害赔偿制度的基本原则是金钱赔偿原则( omnis  condemnatio  pecuniaria)。

在程式诉讼中，总是判处债务人支付一定数量的金钱。如果原债是金钱之债，[8]那么，除判处债务人支付同等数量的金钱以外，在应当支付利息的情况下，还判处债务人支付相应的利息。如果原债是非金钱之债，那么，原给付义务为赔偿义务所替代，并由此产生如何对损害进行估价的问题。根据适用的程式的不同，估价标准(litis aestimatio)也不同：

1）在特定物(certum，如：一块确定的土地拉维亚、一名确定的奴隶史蒂古)的程式诉讼或曰确定的程式诉讼中，由承审员根据标的物的价值(quod ea res est)进行估价。罗马人又用动词“是” 的三种不同时态(现在时est、过去时fuit、将来时erit)将这一标准分为三种不同情况：1)标的物的现有价值(quod ea res est)，指争讼时标的物的价值；2)标的物的原有价值(quod ea res fuit)，指在债权人因债务不履行而遭受损失时，标的物的价值；3)标的物将具有的价值(quod ea res erit)指判决作出时，标的物的价值，也就是说，还包括可能的附随给付——孳息和添附。无论适用哪个标准，均只判处债务人支付等同于物的价值的金钱(quanti ea res est， condemnatio)。因此，只涉及直接损失，而不考虑原告可能受到的其他损失。

2）在非特定物(incertum)的程式诉讼或曰不确定的程式诉讼中，承审员在引入善意原则的同时，将综合考虑与案件有关的各种因素，根据原告受到的实际损失来判定应当给付的赔偿金的数额，尽可能地对债权人因债务不履行而遭受的损失(id quod eius condemnatio)给予补偿。[9]

只有在不确定的程式诉讼中，才有善意诉讼和其他种类诉讼的区别。在确定的程式诉讼中，适用绝对客观的估价标准，原告只能获得等同于物的实际价值的金钱赔偿；[10]而在不确定的程式诉讼中，以债权人本应从合同中获得的全部利益为标准进行估价(id quod creditoris interest)，适用的是主观估价标准，承审员拥有一定的自由裁量权，赔偿金的数额不仅包括已经给原告造成的损失，还包括原告因此丧失的利益。[11]由此可见，根据适用的程式的不同，承审员的权限以及债权人可能获得的赔偿也不尽相同。

在非常诉讼中，程式消失了，双轨制的赔偿标准消失了，严法诉讼与善意诉讼的区别也消失了，赔偿原则从单纯的金钱赔偿转变为“实际履行(in ipsam rem)第一，金钱赔偿第二”。[12]也就是说，在以交付(dare)为标的的债务关系中，如果标的物尚存在，那么，必须实际交付；如果标的物损毁或灭失，或者债是以作为(facere)为标的的，那么，适用金钱赔偿。由此可见，只有在实际履行不能或者实际履行不能全部满足债权人的情况下，才适用金钱赔偿。就是这样，在非常诉讼中，金钱赔偿从主导原则退居第二位，变为实际履行的替代和补充手段了。

在优士丁尼法中，优士丁尼将“债权人本应从合同中获得的全部利益”确定为赔偿的基本准则。因此，被告要对原告的一切损失承担赔偿责任。优士丁尼还参照程式诉讼中有关特定物赔偿的规定，将特定物之债和金钱之债的最高赔偿额限定为标的物价值或债务数额的一倍。[13]对于其他种类之债的赔偿额，优士丁尼未加限制，由承审员根据善意原则自行决定。

2.赔偿的范围及计算标准

1）赔偿的范围

如上所述，合同责任使未履行合同义务的债务人向债权人承担一项新的债务——损害赔偿之债，这一债务的标的就是赔偿。

罗马法在确定赔偿损失的范围即赔偿的具体数额时，是以id  quod  interest(o id  quod  interfuit， o id  quod  intererit)作为计算标准的。这一标准既包括债权人因债务不履行而遭受的损失(damnum emergens)，也包括若债务人如约履行，债权人可获得的利益(lucrum cessans)，换言之，债务人必须对债权人遭受的全部损失——直接损失和间接损失承担赔偿责任。

2） 损害赔偿的计算

由于损害赔偿的数额通常是以金钱计算的，这就必然涉及到合同标的以及其他相关商品和劳务的价格问题。因此，罗马法学家列举了影响损害赔偿计算的主要因素：时间、地点以及随供求关系变化的价格、利息等。

（1）时间

我们先来读一下罗马法学家尤里安在《论米尼奇》第4编中的一段论述：“如果就葡萄酒的消费借贷提起诉讼，那么，应该按照哪个时间来计算价格呢?是以应该交付的时间为标准还是以争讼开始的时间或宣告判决的时间为标准进行这一计算呢?萨宾认为，如果没有确定时间标准，那么，就以出借方提出返还请求的时间为标准计算价格。〔……〕[14]”

尤里安在这段论述中提出了三个时间标准：1.应该交付的时间；2.争讼开始的时间；3.判决宣告的时间。与约定合同责任一样，当事人也可以预先就赔偿的时间标准进行约定，有约定的，适用约定的标准；未作任何约定的，则以请求赔偿的时间为标准。应当说明的是：尤里安在论述中涉及的时间标准正是罗马法通常采用的标准。

（2）地点

在以地点为参量确定价格的情况下，当事人有约定的，按照当事人约定的标准进行确定；当事人未作约定的，则以给付请求地的价格为标准进行确定。然而，在一方当事人有过错的情况下，应当以对他方当事人有利的地点为标准确定价格。

（3） 价格

罗马法学家盖尤斯在《论行省告示》第9编中指出：“争讼金额依照本应交付商品之日的价格确定。如果没有规定交付期限，那么，则按争讼开始之日的价格计算。〔……〕[15]”

无论是以本应交付商品之日为标准确定价格，还是按争讼开始之日的价格进行计算，此处的价格均为商品的市场价。

（4）影响赔偿额确定的其他标准

在罗马法原始文献中，除损害赔偿的基本原则id  quod  interest以外，还有一些影响赔偿额确定的其他标准：

A.  对能够避免的损失不作赔偿原则[16]

B.  赔偿额以债务人在订立合同时可以预见的损失为限原则[17]

C.        在债权人因债务不履行遭受损失的同时又获取了某种利益的情况下，实行损益相抵原则[18]

D.        能力利益照顾(beneficium competentiae) 原则

罗马法学家保罗在《论普拉蒂》第6编中这样写道：“在对那些以全部财产承担责任的人作出判决时，不能夺去他们的全部财产，应当留下一部分让他们维持生活。”[19]

这是能力利益照顾的内容。是对以全部财产承担责任的债务人赔偿额的限制性规定。尽管这些债务人是以他们的全部财产承担责任的，但是，依据善意，不能夺去他们的全部财产使他们衣食无着。

原则上，能力利益照顾只在合伙人之间、在丈夫向妻子返还嫁资时或者在受赠人返还赠与物的情况下适用。基于善意，这一原则扩大适用于所有在能力限度范围内承担责任之人的代理人。

由于罗马法对适用能力利益照顾有严格的限制，所以，当事人的身份是适用这一照顾的前提条件。

E.        特有产(peculium) 照顾原则

根据罗马法的规定，家父或主人应当承担的责任依次为：

a）  对于不是受命而为的或者不是依据家父或主人的愿望而为的交易，家父或主人在由家子或奴隶订立的合同中享有特权——家父或主人仅在家子或奴隶特有产的范围内承担责任并且还要先从特有产中扣除向家父或主人负有的债务部分。如果家子或奴隶持有特有产，那么，赋予与家子或奴隶缔结合同的人以特有产之诉；如果家子或奴隶将特有产交给了家父或主人，那么，赋予与家子或奴隶缔结合同的人以转化物之诉，他们可以请求将特有产从家父或主人的财产中分离出来，由家父或主人在上述财产的范围内承担责任。因此，家父或主人承担的责任最轻。

b）  如果家父或主人知道家子或奴隶以特有产从事经营活动，那么，根据告示的规定，家父或主人不享有上述特权。对于不是受命而为的交易，但是，在从交易中获得的利益归家父或主人所有的情况下，家父或主人在所获利益的范围内承担责任。

c）  对于依据家父或主人的命令缔结的合同，允许对家父或主人就全部债务提起诉讼，家父或主人承担的责任最重。因为：乌尔比安说：“无疑，在主人命令下所做的事，主人要承担全部责任。因为，在一定意义上，合同是与下命令的人订立的。”[20]

从以上规定中可以看出，只有第一种情况适用特有产照顾原则。

综上所述，除id  quod  interest标准以外，还有很多因素影响着赔偿额的确定，因此，在实际操作中，只有在对上述所有因素进行综合平衡后，才能最后确定适用于具体合同的赔偿标准。

四、协议赔偿——罚金要式口约

“罗马债的历史起源产生于对私犯的罚金责任；合同责任在初期从属这一概念。无论是小偷还是借贷人首先均以自己的人身负责并陷于受役状态。后来，法律规定首先应当要求支付罚金(poena)或债款(pecunia或res  credita)，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动；诉讼(actio)和清偿(solutio)的标的变成了罚金或钱款，而不再是人身(corpus)。陷入受役状态变成为一种次要的执行程序。债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时期(即现代债的产生时期)，我们认为其标志是《博埃得里亚法》的颁布；至于执行程序，只是从共和国末期开始，随着财产拍卖的引入才开始具有财产形式”。[21]

罚金责任这一古老的责任形式引入合同领域后，在相当长的一段历史时期内曾经是合同之债的唯一赔偿方式[22]并首先在以dare（给付）为标的的债务关系中使用，古典法时期成为与诉讼赔偿并列的一种被广泛采用的赔偿方式——协议赔偿。

    在诉讼赔偿中，在确定损失时，根据“谁主张谁举证”的原则，由债权人承担举证责任。确定损失的方法分为：

1.在债务不履行是由债务人的过失造成的情况下，债权人需要证明：损害事实(an)和损失的数额(quantum)：“有些人认为，在盗窃之诉中应当对失窃物进行估价。因为，这样做可以向负责审理的承审员证明债务的数额，并且以此为依据确定请求赔偿的数额。如果在诉讼中不能提供债务数额的证明，那么，应当根据提起诉讼时物的价值进行估价。然而，如果在盗窃发生后，原告为证明物的价值找到了失窃物，那么，就可以证明物的价值；如果未找到，则根据物失窃时的价值进行估价。”[23]

2.在债务不履行是债务人故意造成的情况下，债权人无须就上述事项举证，而是根据债权人宣誓确认的价值(iusiurandum de aestimatione)进行赔偿：“因欺诈造成的返还不能，根据争讼中对方当事人宣誓确认的价值，并且没有最高估价限制地对占有人作出判决。”[24]当然，这一誓言是在承审员的监督下作出的并且承审员有权根据公平原则，对债权人宣誓确认的赔偿额作出适当的削减，尤其在确定精神损害的价值(aestimatio ex affectione)时更是如此。[25]

但是，上述举证和查证的过程通常是十分艰苦、繁杂的，为了避免这种情况的发生，合同当事人可以预先商定债务不履行情况下的赔偿方式和赔偿额。这就是协议赔偿制。当事人通常以要式口约的方式订立罚金协议，这样，协议赔偿就因其采用的形式被称为罚金要式口约(stipulatio poenae)。在发生债务不履行的情况下，债权人不是就债务不履行提起诉讼，而是直接对罚金提出请求。

总之，罚金要式口约是合同当事人为避免繁重的举证责任而选用的一种赔偿方式，属于当事人协议责任的范畴。因此，按照罗马法协议优先的原则，在诉讼中，当事人有约定的，以当事人的约定作为赔偿标准进行赔偿。但是，由于罚金要式口约的标的是金钱，因此，它只适用于除金钱以外的、以dare、facere et praestare（给付、作为和履行）为标的的债务关系。

在罗马法中，当事人通常可以选择以下两种方式订立罚金要式口约：

1. 单纯罚金协议(pena convenzionale proria)[26]

2.非单纯罚金协议(pena convenzionale improria)

保罗在《论裁判官告示》第74编中为我们提供了一个非单纯罚金协议的例子：要是你订立了这样一项要式口约：“如果你不给付土地，那么，你允诺给我100枚金币吗?”那么，在这一口约中，只有100枚金币才是契约的标的，而交付土地则是一种用来解除所负100枚金币之债的、可供选择的履行方式。[27]

“如果你不给付土地，那么，你允诺给我100枚金币吗?”是典型的以dare（给付）为标的的非单纯罚金协议。通常，当给付标的不能有效成立时，当事人往往求助于非单纯罚金协议以便使契约有效，例如为第三人的利益订立的契约。[28]

此外，罗马法还对以facere（作为）和non facere（不作为）为标的的单纯罚金协议的格式作了详细规定。

最后应当明确的是：1)罚金要式口约是附条件之债，因此，一旦条件成就——债务人不履行债务，要式口约立即生效，债务人必须按照要式口约的规定支付罚金而不问债务人主观是否有过错。[29]2）债务人只能在诉讼赔偿与罚金赔偿之间作出选择。在债权人认为罚金不足以补偿损失的情况下，可以放弃主张罚金要式口约的权利，请求诉讼赔偿。但是，如果债权人放弃了罚金要式口约，以债务不履行为由提起了诉讼，嗣后又请求支付罚金，那么，债务人可以提起欺诈之抗辩拒绝履行罚金义务。[30]3)在专门为迟延订立罚金要式口约的情况下，债权人有权同时对损害赔偿与罚金提出主张，两项请求合并审理。4)即使仅仅是迟延，债权人也可以请求支付罚金，但是，在债权人接受了迟延给付又请求支付罚金的情况下，债务人可以提起欺诈之抗辩拒绝履行罚金义务。[31]5)在因不可归责于债务人的事由导致债务不履行的情况下，只要债务不履行亦不可归责于债权人，则债务人仍要履行单纯罚金要式口约。[32]当然，在债务不履行是由债权人的过错造成的情况下，债务人可以提起欺诈之抗辩拒绝支付罚金。[33]6)单纯罚金要式口约是从合同，在主合同无效的情况下，罚金要式口约亦无效。[34]

综上所述，尽管在实际操作中金钱赔偿仍然是罗马法承担违约责任的主要方式，但是，在理论上，或者说在指导思想上，从非常诉讼时期开始，金钱赔偿原则已经逐步退居第二位，成为实际履行不能或不能全部满足债权情况下的替代和补充手段了。在诉讼中，在决定债务人应承担的赔偿范围时，罗马法是依据债务人是否有过错以及债务人过错的程度适用不同的标准的。也就是说，在债务人主观无过错的情况下，债务人的赔偿责任止于直接损失；而在债务人主观有过错(包括债务人迟延)的情况下，债务人应赔偿债权人因债务不履行而遭受的实际损失和所丧失的利益。

五、现代法承担违约责任的主要方式及相关原则

事实上，罗马法承担违约责任的主要方式（解除合同、实际履行、损害赔偿、违约金）及其原则无一例外地为现代法所继受。

1.赔偿的范围及其计算法

《德国民法典》第249条规定了损害赔偿的方式和范围：“负损害赔偿义务的人，应回复损害发生前的原状。因伤害人身或者损毁物件而应赔偿损害时，债权人可以要求以金钱赔偿代替回复原状。”第250条：“债权人可以为赔偿义务人规定一个回复原状的适当期限，并声明，逾期将拒绝回复原状。债务人未及时回复原状时，债权人于期限届满后，可以要求以金钱赔偿损害；回复原状的请求权即归消灭。”第251条：“（1）如果不能回复原状或者回复原状不足以赔偿债权人所受损害时，赔偿义务人应以金钱赔偿其损害。（2）如果只有支付不相当的费用才能回复原状时，赔偿义务人可以金钱赔偿损害。因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的。”第252条：“（1）应赔偿的损害也包括可得利益。可得利益是指依事物的通常进行，或者依特殊情形，特别是依已采取的措施或者准备，可预期取得的利益。”第280条：“（1）因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任。（2）在部分给付不能的情况下，如果部分给付对债权人无利益，债权人可以拒绝尚能履行的部分，而就全部债务的不履行要求损害赔偿。于此准用第346条至第356条关于合同解除权的规定。”第325条第1款：“一方当事人因可归责于自己的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或者解除合同。在部分不能履行时，如果合同的部分履行对另一方当事人无利益，另一方当事人可以根据第280条第2款的规定，以全部债务的不履行而要求损害赔偿或者解除合同。另一方当事人也可以主张第323条的情形中规定的权利，而不行使损害赔偿请求权或者解除合同。”

《法国民法典》第1149条规定：“对债权人应付的损害赔偿，……一般应包括债权人所受的损失和所失的可得的利益”。 第1150条又进一步规定：“如债务的不履行并非由于债务人的诈欺时，债务人仅就订立合同时所预见的或可预见的损害和利益负赔偿责任”从而将赔偿责任限制在一个合理的范围内。第1151条“不履行债务即使由于债务人的诈欺，关于债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益所受的赔偿，应以不履行合同直接发生者为限”。

《意大利民法典》第1223条规定：“不履行或者迟延履行的损害赔偿，应当包括债权人因收入减少而遭受的损失，其以最近的和直接的给付为限。”第1225条：“如果不履行或者迟延履行并不取决于债务人的诈欺，则赔偿将限定于义务存续期间内可预见的损失”。第1226条“如果不能准确地证实损失的精确总额，则由法官通过公正估价进行确定”。 第1227条第2款：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度及其引起后果的损失情况减少赔偿额。对于债权人只要尽勤谨注意即可避免的损失不予赔偿。”第1494条：“在任何情况下，如果出卖人未证明其不知物的瑕疵是没有过错的，则都要向买受人承担损害赔偿的责任。出卖人还应当就物之瑕疵所导致的损害向买受人承担责任。”

《澳门民法典》第564条规定：“损害赔偿义务之范围不仅包括所造成之损失，亦包括受害人因受侵害而丧失之利益。在定出损害赔偿时，只要可预见将来之损害，法院亦得考虑之；如果将来之损害不可确定，则留待以后决定有关之损害赔偿”。

《国际商事合同通则》以一整节的篇幅对损害赔偿作出了规定：第7．4．1条（损害赔偿的权利）“任何不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责。”第7．4．2条（完全赔偿）“（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”第7．4．3条（损害的肯定性）“（l）赔偿仅适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来损害。（2）对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。（3）凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权。”第7．4．4条（损害的可预见性）“不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到或理应预见到的、可能因其不履行而造成的损失承担责任。”第7．4．8条（损害的减轻）“（l）不履行方当事人对于受损害当事人所蒙受的本来可以采取合理措施减少的那部分损害，不承担责任。（2）受损害方当事人有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求赔偿。”

我国《民法通则》第112条确认了可得利益赔偿原则“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。……也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。 第114条“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”。 1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》在总则中用一章的篇幅专门对违约责任进行了规定：第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第111条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第112条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第118条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

2.违约金

《法国民法典》第1152条“如合同载明债务人不履行债务，应支付一定数额的损害赔偿，当事人他方即不应取得较大于规定数额或较小于规定数额的赔偿”。

《德国民法典》第339条：“债务人与债权人约定，在债务人不能履行或者不能以适当方式履行债务时，须支付一定金额作为违约金的，在债务人迟廷时，罚其支付违约金。以不作为为给付标的的，在有违反行为时，罚付违约金。”第340条：“（1）如果债务人约定，在其不履行债务时，须支付违约金，债权人可以要求支付违约金代替履行。债权人向债务人声明要求支付违约金的，其履行请求权即告消灭。（2）债权人因不履行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害。”    第341条：“（1）如果债务人约定，在不以适当方式履行，特别是不按规定期限履行其债务时，须支付违约金，债权人除要求履行外，并可以要求支付违约金。（2）债权人因不以适当方式履行给付而享有损害赔偿请求权时，适用第340条第2款的规定。（3）债权人已受领给付的，仅在受领时保留要求支付违约金的权利时，始得要求支付违约金。” 第343条：“（1）处罚的违约金过高的，经债务人申请，可以判决减至适当的金额。在对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益。已支付违约金的，不得再要求减少。”

《意大利民法典》第1382条：“当事人协商的、在发生不履行或迟延履行时缔约人一方要承担特定给付的约款，如果未确定要承担以后的损失，则该约款对允诺承担给付有限制效力。违约金的承担与损害的举证无关。”第1384条：“如果主债务已被部分履行或者如果违约金的数额显然过大，在充分考虑债权人对履行所获利益的情况下，法官得公平地减少违约金。”第1383条：“如果对单纯的迟延没有约定，则债权人不得主张主债务与违约金一起给付。”

我国《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。 1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第114条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

3.解除合同

《意大利民法典》第1453条〔因不履行而解除契约〕“在对价给付的契约中，于一方当事人未履行其义务时，另一方当事人得在要求履行或者解除契约之间作出其选择，但是，在任何情况下，承担的损害赔偿的责任不在此限。在已提出履行诉请时亦得主张解除契约；但是，不得在已经请求解除契约以后再主张契约的履行。自请求解除时起，不履约者不得再履行其义务。”

《德国民法典》第325条第1款：“一方当事人因可归责于自己的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或者解除合同。在部分不能履行时，如果合同的部分履行对另一方当事人无利益，另一方当事人可以根据第280条第2款的规定，以全部债务的不履行而要求损害赔偿或者解除合同。另一方当事人也可以主张第323条的情形中规定的权利，而不行使损害赔偿请求权或者解除合同。”   

《国际商事合同通则》第7. 3．1条（终止合同的权利）“（1）合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行。（2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到以下情况：（a）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方当事人未预见到也不可能合理地预见到此结果；（b）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；（c）不履行是有意所致还是疏忽所致；（d）不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；（e）若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而遭受不相称的损失。（3）在延迟履行的情况下，只要另一方当事人未在第7．1．5条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。”

4.实际履行

《国际商事合同通则》第7．2．2条（非金钱债务的履行）规定：“如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行，除非：（a）履行在法律上或事实上不可能……；”

1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第110条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

六、结论

尽管罗马法学家们未能将有关承担违约责任的方式及其规定系统化、抽象化，形成一套整齐有序、逻辑性强的制度体系，但是，从我们引述的为数不多的原始文献以及各项规定中，我们已经能够清楚地看到，罗马法为现代民法合同赔偿制度的立法提供了极富价值的理念和可供效仿的结构框架，例如：损害赔偿的范围及计算方法、由协议赔偿演变而来的违约金制度等。事实上，尽管现代法向我们展示了更多的、可供选择的承担违约责任的方式，但是，这些方式就其本质而言均未能在实质上超越罗马法的范畴。

在全球经济一体化的今天，随着市场经济的深入发展，违约责任作为一种民事责任担负着越来越重的维护交易秩序、保障合同债权的任务。作为保障合同权利义务实现的重要手段，违约责任在合同法中占有重要的地位，我们应当学习并借鉴各国成功的立法经验，进一步完善和健全我国的违约责任制度，使之在社会经济生活中发挥它应有的作用。