认真地反思第四次民法典起草的组织方法[1] 

                                    徐国栋                                                              

                                      一、引子

2002年12月23日，中华人民共和国民法典草案终于按照李鹏前委员长的心愿在第九届人大第三十一次常委会上得到讨论，这标志着我国的第四次民法典起草暂时告一段落。此前，民法学界一片沸腾：有些起草小组的成员一方面忙着起草，另一方面忙着在全国各地讲学，向大家报告起草动态，同时也赚取一些讲课收入弥补繁重的起草工作带来的消耗；有些则忙于会见记者，介绍起草动态和基本指导思想。有条件的未名列起草小组的教授，则忙于组织大型民法典研讨会，希望集思广益，让大家谈出一些好意见提高未来民法典的质量。在国外的教授，包括我在内，也不甘寂寞，借助于网络发言，希望对这一立法盛事进行智力参与。学生们则忙着听讲座、看帖子、见名人、表意见，睡眠时间较平常减少，脑细胞运动加快。反正，中国民法学界从台上到台下，热气腾腾、烟雾蒙蒙，温度比平常高了好几度。经过辛勤工作，起草小组的草案终于在2002年4月完成（称为“小组稿”），它分为总则、人格权、物权、债法总则、合同法、侵权法、亲属法和继承法8编, 共2812条，后来又加进知识产权和国际私法两编，形成中国立法史上一个条文数目众多的立法草案[2]。

由于起草小组的草案要经过人大法工委民法室的加工才能提交议会讨论，“小组稿”完成后，民法室的员工在4个月的时间内完成了对其重要部分的加工，将之转化为自己的草案，称为“室内稿”[3]。它分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、国际私法9编。其中的合同法、婚姻法、收养法、继承法4编是将已颁布生效的法律不加修改地搬入，共计1209条。它就是得到了第九届人大第三十一次常委会讨论的那个草案。讨论过后，其部分编章在法律思想网上公布[4]，因过于粗陋，尤其由于不加修改地纳入现成法律，激起了不少批评[5]。再过了一阵，民法典热终于冷下来。冷极生静，现在到了可以总结一下本次民法典起草的成败得失的时候。这一题目太大，本文只打算对本次民法典的起草的组织方法做一些反思，因为它是成果质量的保证，因此是一个基础性的问题。

按照我国的老规矩，我打算先讲成绩，后讲问题，而且打算把成绩讲够。

                                      二、成绩

       首先要确定一些基本数据。第一，本次民法典起草是共和国历史上的第四次。第一次发生在50年代初；第二次在60年代初；第三次在80年代初，接下来就是本次。我们只有把本次放在四次起草的历史长河中评价，才能做到公正。第二，本次起草与前三次起草不同，被评价的草案不是一个，而是五个甚至数个，除了“小组稿”和“室内稿”外，还有“自发稿”和“补全稿”（其含义详见后文），因而起草者的队伍更加广泛，草案来源更具有多元性。

明白了上述数据，成绩有哪些就十分明确了：本次民法典起草是惟一有始有终的。对共和国的民法典编纂史，人们有“三起两落”的描述，说的是前两次都未进行到底，中断了；第三次应该说是“散”掉了，因为“批发”战略改为“零售”后，民法典起草演变为一些重要的单行法的起草，民法典只形成了一个粗糙的草案[6]就寿终正寝。而本次民法典起草既未中断，也未散掉，而是产生了五个民法典草案，它们都鸿篇巨制，基本属于“雄伟石厦”风格，力图汲取世界各国民法思想精华，跟当年的“三根棒棒”式的草案不可同日而语[7]。此外，这些草案中的一个还得到了人大常委会的讨论，它是共和国民法典编纂史上惟一进入了这样的立法程序的草案。之所以能如此，乃因为法治观念在我国日渐深入人心，中央领导人，尤其是李鹏前委员长，开始把法制建设中的重大工程与自己的名誉、政绩联系在一起。许多人对此批评甚至谩骂[8]，我不这么看，认为这是一个进步。如果说前几代领导人把搞出“两弹”、修多少公里铁路当作自己的政绩，那么，第三代领导人中的有些，则把搞出重要法典当作自己的政绩，这是一个纯粹的进步，它表征着国家领导人的价值观念从“武功”、“经济建设”到“文治”的一个大转变。这一进步的意义是没有如下经历的法律人难以理解的：遥想当年领导人的价值观念未转变之时，我们民法经济法研究会每年的年会都呼吁中央重视制定民法典，喊了多年无人理睬，现在领导人终于回应了，这正是我们民法学界期待已久的，因此，他们的有力支持是一个需要我们正面评价的事实。

第二，本次民法典起草是历史上最民主的一次。为数众多的学者，无论是否作为起草小组的成员，无论是否有北京户口，都受托地或自发地参与了这一工作。从统一合同法的起草开始，我国形成了一个立法惯例：人大法工委把法律的第一稿放手交给学者起草，然后再以学者稿为基础起草自己的稿子，如此，形成一个法律必定有两个草案，甚至一个法律的学者稿的某一部分就有两个草案的局面（例如“小组稿”中的物权编分配给梁慧星教授起草，未受这方面委托的王利明教授也组织人起草了一个物权法草案；“小组稿”中的侵权行为法编分配给王利明教授起草，未受这方面委托的梁慧星教授也组织人起草了一个侵权行为法草案）。除此之外，还有未受法工委委托的学者起草的“自发稿”。“自发稿”者，不甘心因未受委托就置身事外的京外民法学者自行起草的部分性的或全局性的民法典草案是也。“部分性的”，有西南政法大学的张玉敏教授率人起草的继承法草案[9]；“全局性的”，有我率人起草的《绿色民法典草案》[10]。何谓“补全稿”？ 被委托起草“小组稿”中的部分编的学者，不甘心放弃对未受委托起草之部分的发言权，通过申报中华社科基金项目或其他途径组织京内外人士起草这些部分，连同其受委托起草的部分构成的完整的民法典草案也。有梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》（2003年法律出版社版）和王利明教授主持的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》（起草过程中）。 “补全稿”的特点之一是以其组织者都是“起草小组”的成员，以自己在“小组稿”中受委托完成的起草成果为本，补充未受委托的部分构成一部完整的民法典草案，故谓“补全稿”。梁老师的“补全稿”吸收京外学者参加，他们构成与北京学者“联营”的第四类起草人员。在这种四类人员参与形成四种草案的格局下，学者的意见得到了更自由表现的机会，其内部也展开了竞争和争鸣，这对于提高民法典草案的质量起了良好的作用。

         第三，本次民法典起草得到的成果是历史上最好的。据我在有限条件下做的统计，“小组稿”有两千余条[11]；梁老师的“补全稿”凡1924条；王利明教授的“补全稿”有2054条；“室内稿”凡1209条，都是历史上条文最多的。一方面，它表达了我国立法思想向严格规则主义的迈进，起草者希望增强法律的确定性的愿望；另一方面，它也表明了过去20余年来我国民法科学取得的长足进步，因为没有学术支撑，想制定鸿篇巨制的法典也是不可能的。

总之，本次民法典起草的成果为下一步的工作提供了一个较高较好的起点，功不可没。

                                  三、不足

       目前正是第四次民法典起草的喘息期，李鹏同志的让民法典草案“上会”讨论的愿望尽管得到了满足，但在2010年完成我国民法典制定的原计划并没有被改变的消息，我们只能认为这一计划继续维持，因此，从现在开始到2010年，我们还有7年的时间继续这一宏伟的事业。而民法典起草小组的多数成员已垂垂老矣，年龄最大的已73岁，是否有必要让他们、他们是否有可能坚持到这一工作完成，换言之，是否要实现小组成员的年轻化，是首先要考虑的问题。另外，在本次民法典起草中暴露出的一些严重问题不能带到下一阶段的起草工作中去。为此，我们有必要在总结上一阶段工作的经验教训的基础上筹划下一阶段的工作。

       我认为本次民法典起草的组织方法上存在如下问题：

      第一，民法典草案起草人员的任命程序过于随便。我们从梁慧星教授知道，被第八届全国人大副委员长王汉斌同志任命的民法典起草小组共有9人，包括6位教授、1位退休法官和2位退休官员。6位教授是中国社会科学院的梁慧星，中国政法大学的江平，中国社会科学院的王家福，中国人民大学的王利明，清华大学的王保树，北京大学的魏振瀛。退休法官是曾在最高人民法院工作的费宗祎；退休官员是曾在人大法工委工作的魏耀荣和肖峋[12]。他们成为起草小组成员的时间是在1998年1月，其时，王汉斌同志即将退休，为了在此之前给自己增加一项政绩，他决定重开中国民法典的起草，为此任命了上述民法典起草小组。关于这些起草人员的任命程序，梁慧星教授是这样说的：1998年1月13日，王汉斌邀请王家福、江平、王保树、梁慧星、王利明5人座谈民法典起草事宜，一致认为起草民法典的条件已成就，王汉斌遂立即决定恢复民法典编纂，任命了9人组成的起草小组[13]。这显然是临时起意、个人决定的一件事情，因为程序上的这一缺陷，除了梁慧星教授在全国巡回演讲中经常提到王汉斌同志的委任外，我们看不到有关的任命文件，更看不到有关任命的法律，很不严肃。相比之下，法国和波多黎各任命起草人员的程序要严肃得多。

 先看法国。该国采取直接任命方式。1945年6月7日，戴高乐总统以1194号法令设立民法典改革委员会。规定它由3名法律系的教授（其中一人将担任委员会的主席）、3名法官、3名律师组成[14]。由上可知，法国是以专门的法律来任命起草委员，其构成采用教授、法官、律师（含公证人）的三三制，以便综合理论和实务部门的意见，使制定出来的民法典既表现最新的法学思想，又不至于不可操作。

  其次看波多黎各。该国[15]采取间接任命方式。1997年8月16日，波多黎各议会通过了第85号法律，决定成立“波多黎各民法典修改和改革常设联合委员会”（Comision Conjunta Permanente para la Revision y Reforma del Codigo Civil de Puerto Rico，以下简称为“委员会”），其任务是重新起草一部“跟上了我们的时代的作品”取代西班牙人留下的民法典。该法律授权上述委员会通过订立合同聘请教授参与起草工作[16]。以这样的方式，在“委员会”成立至今的4年期间，先后有30多名教授被吸收参与民法典起草。

  我国本次民法典起草未采用立法形式任命起草委员，上面的两个国家采用立法形式这样做，为什么后一种做法就一定好？我认为，采用立法形式任命民法典起草委员有以下好处：其一，可使民法典起草的决定由个别领导人的行为变成整个议会的行为，一方面，有利于在发挥领导人政绩意识的积极方面的同时，防止它对立法科学性带来的副作用；另一方面，有利于为将来在议会通过民法典打下思想基础。其二，议会由来自全国的代表组成，这些代表一方面是全国人民的利益的代言人；另一方面也是其所属的省市自治区的利益和特殊性的代言人，由他们以共同的意思表示任命民法典起草委员，可防止下文要批评的起草委员全部由北京市民组成的现象。

  第二，本次民法典起草中的起草委员的构成不合理。这一问题分为两个方面，其一，职业构成不合理；其二，籍贯构成不合理。先说其一。

我国本次民法典起草考虑到了避免起草委员职业单一问题，实行教授、法官、立法官员的三结合制，三者的比例是6：1：2，力图实现学界、司法界与立法界的沟通。这种大思路是正确的，但在细节上仍有可完善之处。具体来说是：在人员构成比例上教授过多，法官太少，律师和公证人没有。大体上可以说，第四次民法典起草的成果是一部教授们的作品。

法官的参与太少有何坏处？我们知道，法官的思维与教授的思维不同，前者倾向于具体问题的可操作方案之获得，后者讲究理论的完满与和谐。法官的意见在民法典草案中得不到充分表现，势必损害此等草案的可操作性。从以往的经验来看，法官对自己在立法参与上的亏空通常以在法律颁布后制定大量司法解释的形式弥补。如果在立法阶段就多吸收法官参加，也许立法与司法解释比例失衡的现象可以在未来民法典的适用中避免。

       律师是从另外的角度（或许可以说是从寻找法律漏洞的角度）参与法律适用的专业法律人士，他们的参与有利于消除法律漏洞。把律师排除在民法典的起草队伍之外，证明这种职业活动的性质在我国尚未得到充分认识，律师的地位仍未能与其他法曹相当。

      公证人在民法典的运作中也地位重要。民法的轴心是法律行为，书面的法律行为或由公文书证明，或由私文书证明。公文书多数是由公证人制作的，它们关系到合同、遗嘱等方面。公证人还有提存机关的功能。因此，外国民法典中涉及公证人的条文很多，例如，埃塞俄比亚民法典提到公证的地方有62处；智利民法典有53处；阿尔及利亚民法典有20处。我国民事立法中涉及公证人的条文少得多，相当于外国民法典之各编的主要民事立法（包括民法通则、公司法、合伙企业法、担保法、著作权法、专利法、商标法、合同法、婚姻法、收养法、继承法11个法律）提到公证的地方仅有18处[17]，上述对比证明我国立法机关对公证人在民法运作中的重要性认识不足，公证人对民事立法的参与也不够，因此，民法典的起草更有必要吸收公证人参加。

      再说其二，众所周知，所有上述9名起草委员都是北京市民。这是在我国没有迁徙自由的现体制条件下，以及起草经费短少情况下做出的不合理和不得已安排。基于同样的体制，最高人民法院于1999年在招聘高级法官时已经做出过应聘者必须有北京户口的广受争议的要求[18]。由于没有迁徙自由，不能容易地把外地学者迁到北京参与民法典起草；由于经费短少，不能承担外地学者到北京起草民法典而发生的运送、居留等费用，由此做出一个“北京人代理全国”的安排。事实上，这种安排已经遭到了广大外地学者的不满，其表现之一是西南政法大学的张玉敏教授自己率人起草了一部与起草小组的相应草案并行的继承法草案；我组织起草了《绿色民法典草案》。表现之二是烟台大学法学院的老师通过参与北京学者承担的课题承担了继承法编的起草任务。

或问：难道北京的学者、法官和官员就不能代表全国人民的意志起草民法典？为什么非得让每个地方的人自己来参加起草？为了节省笔墨，我用归谬法来回答这一问题。如果北京人可以代表全国人民的意见，我们根本不用每年召开一次耗资巨大的全国人民代表大会全会，把30多个省市自治区的数千人民代表以各种运送工具送到北京来，连吃带住十几天耗费国帑，在北京组织一次小型的北京市人民代表大会不是可达到同样的目的吗？我国的政治实践告诉我们达不到同样的目的，因此，全国人大还是年年开。如果北京市的小型会议不能取代全国人民代表大会全会，则北京市的起草委员也无资格为全国人民制定民法典草案！

     我也愿举一个对于类似问题做相反处理的例子证明另外的解决的可能。1992年，我有幸成为福特基金会《外国法律文库》的编委。它以北京学者为主，吸收外地学者组成。每次开会，我们数名外地委员都要乘基金会买票的飞机赶来，在北京使用基金会付账的食宿，而北京委员除了每天的少许车马费和餐费，哪有我们这么多开销！在如此状况下，为什么美国人坚持要有外地学者进入编委会呢？因为他们认为只有这样才能使编委会有充分的代表性。其实，他们的理由跟必须召开全国人民代表大会的理由是一样的，出于起码的民主观念而已。出于同样的观念，美国宪法也不是费城（当时的美国首都）的代表单独制定的，而是十三个殖民地的代表共同制定出来的。

       最后举法国民法典制定过程中如何处理起草人员的代表性的例子。拿破仑于1801年任命了民法典4人起草小组，其中的两人，特隆歇（Tronchet）和比古·德·普雷阿美努（Bigot de Preamenu）来自北方的习惯法地区，另外两人，包塔利斯（Portalis）和马勒维尔（Maleville）来自南方的成文法地区[19]，由此维持了民法典对全法国国情的涵摄，为我们提供了可借鉴的经验。

       第三，起草者普遍过于年高导致实际起草者与被任命的起草者的相对脱离。从网络上查到6位教授的年龄分别是：梁慧星，59岁；江平，73岁；王家福，72岁；王利明，42岁；王保树，62岁；魏振瀛，71岁（已退休）。他们的平均年龄是63.1岁，超过了60岁的一般公务员的退休年龄，离65岁的部长级公务员的退休年龄相距不远。至于参加起草的法官和官员费宗祎、魏耀荣和肖峋3位先生，梁老师介绍他们时用的定语都是“退休”[20]，按照我国现行的退休规定，他们应该都在60岁以上。所以，把这样的起草小组叫做“老人小组”，基本符合事实。以60岁的年龄界线把这个小组叫做“退休人员小组”，除了对梁慧星教授、王利明教授不合适之外，对其他教授都合适。至此，我不幸发现了第四次民法典起草与退休的密切联系：即将退休的王汉斌副委员长任命了多是退休人员的专家小组来起草民法典，把这一工作设定成了退休人员发挥余热的舞台；李鹏委员长又指令他们赶出一部民法典草案在他退休之前讨论一次。所以，把第四次民法典起草的工作成果叫做“退休民法典草案”，也不算过分。

让白发萧萧的老教授、老法官、老官员起草民法典有什么不好？对于这样的问题，我宁愿用一个反问来回答：让一个有丰功伟绩的领导人从盛年一直干到他去世有什么不好？邓小平同志认为这不好，费了很大劲才在法律上废除了国家领导人的终身制，其潜命题是人到一定高龄后体力和智力的衰退使其不能承受治国的重荷，如果勉强让其继续干下去会给国家带来灾祸。在中国这么一个敬老的国家，这一普适的自然规律是我们的国家付出了重大代价才得到承认的[21]。然而，王汉斌同志任命起草小组成员时却想把学界当作这一命题效力的例外。

         这种例外成立吗？如今，起草小组成立并活动了5年，可以得出结论了。有心人可以发现，起草小组的成员忙闲不均。忙的是谁？年龄轻的；闲的是谁？上了年纪的！起草小组的梁慧星教授和王利明教授是最年轻的，他们事实上也成为了小组的中坚人物。根据法工委于2002年1月11日召集起草小组成员工作会议作出的分工，梁慧星教授负责起草民法典的总则、债法总则和合同法；王利明教授负责起草人格权和侵权法部分[22]。他们的工作表现非常不俗。事实上，梁教授除了上述分得的任务外，已领导了物权法草案的起草，另外还领导了法学所“补全稿”中的侵权行为法、亲属法、继承法草案的起草。王利明教授也领导起草了一部物权法草案和一部侵权行为法草案，超额完成了法工委分配的任务。其他起草小组成员除了费宗祎法官负责后来新增的涉外民事关系的法律适用编外，并未见谁被分配有某编的起草任务。是因为民法典草案的各编的起草任务已分配完毕，不够他们起草吗？不是，我们看到，为了起草亲属编，起草小组后来增补了巫昌桢教授；为了起草后来决定增加的知识产权编，又增补了郑成思教授。为了起草民事责任编，又增补了最高人民法院原副院长唐德华[23]。其他无具体任务的起草委员至少从起草的意义来看是闲着的。

闲的自闲，忙的却要请外人帮忙，这种“增补”和“转包”的合法性何在？先说“增补”。首先我要承认巫昌桢教授和郑成思教授很有资格参与民法典起草，他们在起草过程中发挥了良好的作用。但按照梁老师的说法，9人起草小组是第八届人大的王汉斌副委员长任命的，那么，被增补者的任命程序是否与9人小组的任命程序一致？实际上，没有这种可能，因为我们没有看到第九届人大的一位副委员长任命他们如此资格的报道。如果不一致，换言之，他们是法工委“邀请”参加起草的，这种不一致的法理依据是什么？为何要按照两条途径、两种程序任命？看来，不按照立法的方式任命起草委员，这样的“剪不断、理还乱”的问题必然要产生。

再说“转包”。从起草小组的运作可知，许多编的草案并非起草委员本人完成，而是他们把自己的起草任务转包给本单位或外单位的人完成的。这种转包是否合法？转包给本单位人员的合法性问题，取决于议会首长对起草者的委托是针对个人还是单位问题之解决？我认为是针对个人的，这是一个民法代理制度中的常识问题。委托关系基于委托人对被委托人的人格和技能的信任，我以为一个人员众多的单位的人格和技能难以评估，因此难以成为受托人。正因如此，世界各国民法典的起草委托都针对个人而非针对个人所属的团体[24]。基此，如认定议会首长对起草者的委托是针对个人而非单位，起草委员把起草任务交给自己单位的成员完成就是非法的。既然如此，起草委员以各种形式把起草任务转包给外单位成员的非法性就更大了。实际上，这种内外的转包是维持老年起草小组之存在的基石。

       那些不起草的起草委员做了些什么？由于起草小组的会议记录未出版，我们无进行这方面观察的可靠渠道。我可以设想他们参加了草案的讨论，还可以设想他们投入了民法典草案的宣传工作，因此同样在为起草小组的目标努力。但我必须指出，起草小组成员的使命就是起草，不起草而参加讨论，为民法典事业宣传鼓动，接受记者采访，是小组以外的人也可以做的事，并非起草小组成员的职分。

总之，民法典起草小组的运作证明：任命高龄人士起草民法典只能造就一些挂名的起草委员，最后的工作还是要年轻力壮的人来做。既然如此，何不就任命年轻力壮的人来起草民法典呢！西方国家就是这样做的，兹举4例说明之。

其一，1806年路易斯安那民法典的起草者詹姆斯·布朗和路易斯·莫罗-李斯莱受命起草时分别才40岁和36岁[25]。其二，瑞士民法典的起草者欧根·胡贝尔于1892年受命起草时只有43岁[26]。其三，巴西法学家奥古斯多·泰赫拉·弗雷塔斯（Augusto Teixeira de Freitas）于1860与巴西司法部订立委托合同起草《巴西民法典草案》时只有44岁[27]。其四，智利民法典的作者安德雷斯·贝略(Andres Bello)受命起草时只有31岁[28]。为何上述州或国家要安排少壮人士承担重任？我理解，乃是因为他们认为编纂一部民法典需要起草者对当今世界民法典编纂具有最新的知识，年龄过大者难免在知识水平上落伍。同时，他们也承认民法典编纂像大型词典的编纂一样，不仅是脑力劳动，而且在某种意义上是繁重的体力劳动，过于年老者将不胜重负。

       最后还要提到一个按照中国国情不宜说出来的赤裸裸的事实：起草小组的高龄委员的法学教育多在我国历史上最不幸的时期完成，他们的学业受到了严重耽误，相对于改革开放后培养的年轻一些的民法专业人士，他们在对世界先进民法制度的认知方面存在严重缺陷，因此，抛开年龄和精力的考虑，他们的知识结构的缺陷也使得他们不适合担任民法典起草小组的成员。

       第四，零成本起草民法典的政策损害草案质量。前文已述，1998年，王汉斌同志以非常随便的方式任命了民法典起草小组，由于任命的随便性，未见有任何为起草小组拨款的报道。2002年4月初，在中德民法研讨会上听中国政法大学的一位民法老师讲，起草委员去人民大会堂开会，要自己花钱支付交通和其他任何费用，这种经济上的不利使得这位小有成就的教授不想参加民法典的起草。后来这种情况有了一定改善，在美国听法工委的一位高级官员讲，起草委员去人大开会可以取得50元车马费，他承认，对于住得离人民大会堂远的起草委员，这笔钱不足以支付出租车费。所以，9位起草委员为民法典事业已经工作5年多，没有取得什么经济利益，而是承担了相当的时间上和精力上的牺牲。

其他国家或州是怎样处理民法典的立法成本问题的？首先让我们看波多黎各。1997年8月16日，波多黎各议会在以第85号法律成立“波多黎各民法典修改和改革常设联合委员会”的同时就拨给“委员会”年经费50万美元，第二年增加到年77万5千美元。以这笔雄厚的预算为依托，“委员会”通过与教授们订立合同来起草民法典，按小时付给教授们报酬，最高的每小时50美元[29]。所以在波多黎各，教授们都能专心起草，没有听说过有四处“走穴”的或转包起草任务的。尽管学生也参与这一工作，但都只起辅助性作用，例如制作比较法对照表和外国民法典分解资料[30]。

        波多黎各采用事前付酬的方式，而路易斯安那则采用事后付酬的方式。1806年7月7日，路易斯安那议会指定詹姆斯·布朗和路易斯·莫罗-李斯莱编订一部民法典。他们在两年的时间内完成了委托，于1808年10月11日把他们的民法典草案提交给议会。他们各自得到了每年800美元、连续付5年的报酬，总计每人得到4000美元[31]。这笔钱在当时是一笔巨款。因此，路易斯安那议会拨专款给法典的起草者反映了他们对知识和专业技术极为尊重。4000美元的报酬分5年给，也表明当时该州并不富裕，但它并不打算以零成本的方式起草民法典，因为这样做得不到好的起草结果，因此宁愿付酬。

        我国的起草委员并非得不到任何报偿。按照多年来形成的惯例，他们以这种方式得到补偿：在法律制定完毕后通过四处宣讲自己参与制定的法律获得讲学收入；同时通过写作普及该法律的小册子（通常是“某某法律讲话”之类的作品）取得稿费收入。由于这种“报偿”只是对立法参与者的特殊身份的利用允许，实际上还是起草者自己的劳动收入，所以他们的受酬报感仍然不足，于是他们不得不在承担繁重的起草任务的同时，通过四处宣讲起草动态满足广大人士对民法典的关心，同时弥补自己的时间精力支出。这种表面上省钱的立法安排付出了重大代价：一些委员由于不能专心于起草，提交的草案的许多内容陈旧落后，有的地方与30年代的草案没有什么区别，置民法科学世界范围内在70多年期间取得的成就于不见，世界上的新立法例他们不知道，知道了也利用不了，因为没有时间坐下来学外语、读书、消化。他们中的一些人只是充当“包工头”的角色，从人大法工委领到任务后交给本单位或外单位的年轻人起草，议会领导人对他们的委托已经被他们的转委托替换。他们中的一些人越来越依赖于用耳朵听取知识，阅读对他们中的一些人已经是为难之事。由于只出不进，多出少进的原因，知识枯竭，有的不敢或不能起草民法典，满足于充当民法典草案的宣传鼓动家或新闻发言人。一句话，由于无钱养廉，零成本起草民法典政策腐蚀了起草者队伍。

       第五，起草成果出版不全面。最近，梁老师主持的“补全稿”（其中包括梁慧星教授牵头起草的“小组稿”中的有关部分）已出版[32]，为下一步的起草积累了资料，这是好事。但美中不足的是，起草小组和法工委民法室召开的历次会议上的发言很可能没有整理出正式的记录，即使有这样的记录也未出版，这影响了民法典起草过程的透明度，不利于公众监督起草委员的工作态度和工作实绩（例如，如果某起草委员扛着委员的名头未设一谋，尸位素餐，公众无从知晓；哪些委员表现突出，屡出奇策，公众也无从知晓），并为后人积累学术资料。我认为这种现象是起草小组缺少专门的书记人员和出版经费的结果。

 作为对照，我们看到，法国在二战后任命民法典改革委员会时，在任命起草委员的同时就任命书记人员。委员会配秘书长一名，由法律系的教授担任。配3名秘书，他们必须是法学博士，其中两名在法官中选择[33] 。由于有这些人专门承担委员会会议的记录工作，所以委员会的工作成果和会议记录能按年出版，从1945-1946年的第一卷，到1952-1955年的最后一卷，共计8卷。今人通过读这些书，完全可以知道某委员在某会议上讲了什么话，这些话按当时标准和现在标准看来的价值等，是珍贵的资料[34]，读者难以不为委员会的工作精神感动。另外，西班牙民法典的起草经过了77年的过程（从1812年决定起草到1889年颁布），其间形成过4个草案[35]。由于在漫长的起草和争论过程中记录和资料保存工作做得好，今人得以写出两卷本的《西班牙民法典编纂编年史》，上卷阐述4个草案的起草过程和主要学术观点，下卷收录各个草案[36]，为研究提供了极大方便，也非常令人感动。我认为，法国和西班牙能做到这一步，第一个原因是除了有专门的起草班子外，还有专门的秘书班子；第二个原因是有充足的起草经费出版起草成果。

       最后说到但最重要的问题是应如何理顺“小组稿”和“室内稿”的关系。首先必须承认，为制订一部民法典形成两个草案是许多大陆法系国家的正常现象。受托起草的学者完成的草案成为先期草案（西班牙文是anteproject；法文是avant-project；我国习称“学者建议稿”）；经议会委托的权威机构审议后的草案才叫“草案”(project)，可以交议会审议。两个草案的接续存在是为了保障民法典起草过程的对抗性，从而保证草案的质量[37]。要形成对抗，参与对抗的双方的学术功力必须旗鼓相当。然而，尽管民法典起草小组存在这样那样的问题，其学术水平和学术资源动员能力仍远远高于人大法工委民法室的员工。前者多是教授、博导，出版有民法著作，而后者多是本科、硕士学历，在当今博士如云的时代，却因待遇太低吸引不了人才，至今连一个囫囵的法学博士都没有（在两个在职在读的博士生）。而且民法室按行政机关的方式活动，与学界甚至司法界的联系都相对隔膜，因此，根本无法与起草小组对抗却又肩负这种对抗使命，难免发生把一个较好的草案改得不如过去的问题，甚至发生是否看得懂起草小组的草案的问题[38]。因此民法室在本次民法典起草中的表现遭到学界的严厉批评[39]。批评之后是建设，问题在于要找到一个能与起草小组资质相当的对抗者。

                                              四、结论或建议

      上面根据我拥有的知识在肯定成绩的基础上对第四次民法典起草中的一些消极现象提出了严厉批评，其目的是为了改进下一步的组织工作，为我国赢得一部尽可能好的民法典。为此我建议：

      第一，在下一阶段的民法典起草工作中解散王汉斌同志指定的民法典起草小组，重组起草班子。旧起草小组的王利明教授、梁慧星教授可以保留，其他成员应从小组退休。新起草小组应遵循以下要求组建：1、入选者的年龄应在50岁以下；2、职业构成为教授三分之一；法官三分之一；律师和公证人共同占三分之一；3、籍贯构成为华东、中南、西南、西北、华北、东北5个大区至少每区一人。每省都选派起草人员将造成起草班子的过于庞大，因此宜按大区选派。

   第二，应以人大常委会颁布的法令的形式直接任命新的民法典起草委员会。在任命起草委员的同时任命充足的书记人员。书记人员的职业构成和籍贯构成遵循适用于起草人员的同样原则。任命法律中应明确规定议会与起草委员间是个人委托关系，不允许转包、分包起草任务。

     第三，在上述任命起草委员和秘书人员的法令中规定对民法典起草委员会的拨款额，用来支付起草委员的报酬（其数额要足以让起草委员们专心起草，保证草案质量）、支付外地起草委员来北京参与起草的费用，按年分卷出版起草记录和起草成果的费用、购买外文资料的费用、出国考察的费用、召开小型研讨会的费用，以及其他一切办公费用[40]。

      第四，将人大法工委民法室从具体的起草任务中解脱出来，变成一个为民法典起草提供各种服务的机构。民法室原来承担的“先期草案”的对抗者的职能改由“第二民法典起草小组”承担。该小组按组织“第一民法典起草小组”同样的原则和方法组织。当然，它的组建也意味着第一民法典起草小组的解散。两个起草小组的成员不得互相重复，以保持第二小组对第一小组的工作成果的完全的批评态度。

       如果按照以上方式继续第四次民法典起草，我们可指望得到一部共和国历史上最好的民法典草案。

       结束之际，我要声明两点。第一，我喜欢独自行动，不习惯参与多人行动，因此，如果上述建议得到权威机关接受，我自己将不接受任何起草委员的任命。第二，5年前，我应《法律科学》之约写了“民法典草案的产生问题”一文（见该刊是年第3期），对社会发出了在3-5年内搞出一部私家的民法典草案的承诺，5年后的今天，这一长期压迫我的承诺即将兑现，《绿色民法典草案》马上要出版。正当此时，我又应《法律科学》之约自告奋勇为第四次民法典起草写小结，形成如上得罪人的，但总得有人说的文字。一些事实描述的不确切之处望当事者原谅。写完此文，我有一种起于《法律科学》、终于《法律科学》，转了一个圈的感觉。我想说的是，这是一个美丽的圈，我在这个圈上行走得很愉快，呵呵！《法律科学》，感谢你了！

                     2003年5月28日于哥伦比亚大学，其时也，离回国之期还差24天