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论老徐对潘德克吞体系的清算
孙晓明
潘德克吞（ Pandekten ）一词，来源于拉丁文的 Pandecta 。而 Pandecta ，是指《罗马法大全》（《国法大全》）中的《学说汇纂》（ Digesta ）。将此《学说汇纂》加以体系化的法学，称为潘得克吞（ Pandekten ）法学，其所创立的体系称为潘得克吞体系（ Pandekten System ）。
潘德克吞体系首先把盖尤斯的物法分解为物权法和债权法，把亲属法从人法中解放出来，建构了总则、债、物权、亲属、继承的五编制体系，该体系更具有分析性，打破了盖尤斯的“物法”的黑洞。同时潘德克吞法学创立了法律行为的概念，作为统帅物法、债法、继承法、亲属法的工具，并将之规定在总则中，使民法典的逻辑性更强，形成一个整体，从这个角度讲，潘德克吞法学具有积极意义。但是潘德克吞法学也为此付出了代价，纵观徐导几十年笔耕不辍的结晶，已从方方面看出其对潘德克吞体系的清算。本文旨在从理论体系、哲学思想、调整对象等若干方面去阐述和总结徐导对潘德克吞体系的清算，以求辩证地看待这一体系，打破潘得克吞民法的独尊，使民法理论更趋于完美。
一、 从徐导的《绿色民法典草案》谈起
《德国民法典》从编撰体例和内容来看完全是潘德克吞体系的产物，而徐导的《绿色民法典草案》是我国现有民法典草案中惟一一部采用法学阶梯体系而非德国式潘德克吞体系组织编排民法材料的草案。
其以新人文主义哲学为理论基础，在处理民法的调整对象问题时，摒弃了《德国民法典》所体现的“物文主义”的思想，在民法典的体系结构上，坚持“先人后物”的人文主义哲学观，纠正了以《德国民法典》为代表的将民事法律关系的主体地位减等的错误做法。草案的体系结构、篇章设计及具体制度建构均全面、彻底、深入地体现了新人文主义民法哲学思想及“绿色”精神。
《绿色民法典草案》是我国第一部以“新人文主义”哲学为指导思想的民法典草案。其诞生不仅经过了最充分的理论论证，并彻底、全面地贯彻了“新人文主义”的哲学思想。同时，该草案坚持人与资源平衡、与其他生灵和谐共处的“绿色原则”，这为我国未来民法典的立法价值取舍及制度构建提供了可供选择的先进的理论基础和指导思想。
二 、对潘德克吞体系的清算之详述
2.1 从体系来看
首先要说明的是 , 尽管《学说汇纂》具有潘得克吞的别名 , 但学说汇纂与潘得克吞体系没有结构上的联系。事实上《学说汇纂》的体系 , 按优士丁尼在其为颁布此书而发布的 Tanta 敕令中的说明 , 包括七个部分。第一部分为头编 ( Prota , 第 1-4 卷 ) ,; 第二部分 ( 第 5-11 卷 ) 以审判为内容 ; 第三部分 ( 第 12-19 卷 ) 以物为内容 ; 第四部分 ( 第 20-27 卷 ) 被称为中心卷 , 主要以交易为内容 ; 第五部分 ( 第 28-35 卷 ) 以遗嘱为内容 ; 第六部分 ( 第 36-44 卷 ) , 其内容按现代的观点看 , 是一个大杂烩 , 主要涉及到继承和侵权行为 ; 第七部分 ( 第 45-50 卷 ) 以要式口约、私犯和犯罪、上诉、各种地方事务的管理为内容。
上述就是所谓的“《学说汇纂》体系”。而《德国民法典》的体系 , 众所周知 , 包括总则、债权、物权、亲属和继承五个部分 , 与上述体系没有什么类似之处 , 它是德国的潘得克吞学派在研究罗马法的过程中的再创造 , 最早由胡果 ( Gustav Hugo) 在 1789 年出版的《罗马法大纲》 ( Institu2tionen des roemischen Recht) 一书中采用 , 然后由海赛 (Arnold Heise) 在 1807 年出版的《为了潘得克吞之讲授目的普通民法体系的基础》 ( Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrecht zum Behufe des von Pandectenvorlesungen) 一书中采用 , 最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。潘得克吞体系的构成材料 , 诚然自《学说汇纂》而来 , 但就体系而言 , 它不过是《法学阶梯》体系的一个变种。《法学阶梯》体系由人、物、诉讼三部分构成 , 诉讼的部分 , 经过法国的学者和立法者的科学研究 , 已经独立于狭义上的市民法了 , 德国的立法者在制定自己的民法典时 , 并未舍弃法国人的这一进展 , 因此 , 德国民法典中也没有规定诉讼。但是 , 法学阶梯体系中的人法 , 被分解成了总则和亲属法两个部分 , 由于对人法—物法结构的破坏 , 这是一个糟糕的分解 ; 物法部分 , 被分解成了债权法、物权法和继承法三个部分 , 由于对物法作了进一步的科学分析 , 这是一个聪明的分解。
根据德国民法典的起草委员之一温德莎伊德 (B. Windscheid) 在其《潘得克吞教科书》中的说法 , 潘得克吞法的阐述顺序是这样的 : “所有的私法 , 要做的事情 , 有两个对象 :1 、财产关系 ;2 、家庭关系。因此 , 私法的主要划分是财产法与亲属法的划分”。显然可以看出 , 这一分析把人法缩减成了亲属法 , 并把财产法置于亲属法之前。那么 , 亲属法以外的人法内容到哪里去了呢 ? 到所谓的总则里去了。在这一结构中 , 亲属法以外的人法内容被安排到了“关于权利的一般”的部分。
恰恰就是在“关于权利的一般”中 , 法学阶梯体系中的“人”被“权利主体”所取代 , “人”由编的层次的标题下降为章的层次的标题 , 这一现象本身就强烈地说明了“人”的减等。从哲学的角度来看 , 法学阶梯体系的人—物体系被破坏了 , 不可避免的后果是这种二元结构所蕴含的丰富的人文信息的丧失 , 人法被湮没于总则的庞杂规定中 , 人文精神也被湮没于各种技术性规定之中 , 人被缩减成了实际上是客体的“主体”。更加糟糕的是 , 潘得克吞学者如温德莎伊德 , 公开宣称民法的第一位的调整对象是财产关系 , 这种对民法的认识开启了后世的把民法财产法化的恶劣倾向。
2.2 民法的调整对象问题
民法的调整对象问题可以算得上是民法理论中的一个精灵，也是徐导近十年来因应我国民法典的指定浪潮而笔耕不辍的一个领域。表面上看，调整对象问题只是民法典结构安排中的先后顺序问题，实际上它所蕴含的内容要复杂和深刻得多，关乎民法的价值取向以及民法的个体性存在。
在潘德克吞民法学体系下，民法的调整对象被安排成一整齐体系，但其理论并非没有缺陷。它主张公法和私法的严格划分，从而导致那些具有公法属性的人格法被轻视，使民法成为一种过分强调物（财产）为特征的部门法。这样安排的结果是，一方面它使民法的调整对象大大缩减，切割了市民法本来就具有的人格制度，导致了人格的社会组织功能的弱化；另一方面，它将财产关系置于人身关系之前，形成了“重物轻人”的格局，不符合通常的思维逻辑，也不能彰显作为主体的人本身。
潘德克吞民法理论所持之物文主义民法观，其理论源头可最早追溯到西塞罗。西塞罗在其《地方论》中将市民法的定义为：“市民法是为同一城邦的人确立公平以保护他们的财产……”。这一理论直接影响了温德沙伊德，后者认为：“所有的私法要做的事情有两个目标，一财产关系，二家庭关系”，很明显其理论已比西塞罗进步，因为其将家庭法包括在民法中。事实上，潘德克吞体系中有人格法即权利能力制度，温德沙伊德承认民法中有许多公法的东西，他在描述作为一个私法部门的民法时，不打算把这些公法的东西列入，这样便造成了其理论体系显现出物文主义倾向。如果说潘德克吞理论体系将民法调整对象确定为财产关系和家庭关系，是出于民法是纯粹私法的技术追求而将人格法排除在外的话，但通过徐导对理论几十年如一日的“较真”，在其多本著作当中已经论证了民法并非纯粹的私法。而这已经得到民法理论界的一致认可。在徐导以新人文主义民法观为指导的《绿色民法典草案》当中，将民法调整对象确认为调整人身关系和财产关系，其中人身关系包括人格关系和身份关系，充分体现了民法以人为目的、还原民法为社会组织法的功能。
2.3 从乐观主义到悲观主义的哲学思想
《法学阶梯》三编制最大的特点就是人法的存在，而潘德克吞民法理论却将其掩盖在总则之内，而大肆强调物法的地位。人法与物法相对立，从哲学角度来看，或者将其翻译成哲学语言，就是主体与客体的对立，或精神与物质的对立，在这样的对立中三编制认为主体或精神是第一性的。基于此，潘德克吞体系确定了物文主义民法观，确立了物的中心地位、对人—物关系的持乐观主义看法。而徐导力挺的三编制认为，人与物的关系有两个方面 , 一方面 , 是作为欲望主体的人与满足这种欲望的手段的物的关系 ; 另一方面 , 是作为认识主体的人与作为认识对象的物之间的关系。从第一个方面来看 , 三编制认为人与物的关系的结果是“讼”。这种推理的结果告诉我们 , 首先 , 物是不能充分地满足人的 , 否则不会发生“讼”——即“争”的公力救济形式 , 这显然是对人—物关系的一种悲观主义看法。
徐导的《绿色民法典草案》在编的层次上采用由三编制发展而来的两编制 , 目的在于继承这一体系所蕴含的全部思想观念 , 尤其是民法首先调整人身关系的观念。
2.4 有机论的能力观念
潘得克吞法学理论对抽象化的追求导致有机论的规定充斥其间，典型地表现在它所持有的有机论的能力观念，就是说其过于追求理论的纯粹性，导致理论的单一化、有机性，与生活实践的多样化脱节，理论不能解释实践。比如权利能力问题，依现有的理论，出现两种极端：要么完全享有，要么不享有；在这一点上与实践中“失权”制度的大量存在完全不符，与理论不一致，其理论与实践之间存在不可调和的冲突，难以在理论上自洽。
另外，受潘得克吞理论的深刻影响，制定出的法典之中充满抽象观念，其学说被称为“概念法学”，太多的抽象化、概念化的专门术语，使这种“法官文本”对非法律专业人士来说，晦涩艰深，复杂难懂，它不是供普通人阅读的，故德国民法有“法学家法”之称。
2.5 行为能力制度的缺陷
潘德克吞体系以经济自由人为假设，承认人具有完全的理性。首先，潘德克吞民法学所预设的民事主体为强而智的人，这种传统民法中的强而智的人是古典经济学以之为出发点的经济人，因此，说明了经济人假说的变迁，民法中人的形象的变迁也就在其中了。经济人假说经亚当·斯密后成为了古典经济学的拱心石之一。这样理性、意志坚强、自利的经济人在罗马法中以善良家父的术语得到了表现。但是这一行为能力制度的预设已经被行为主义心理学证明为虚假。以此为基点，行为主义法学进而认为民法中的人（所有的人）在某种意义上都是一种“弱而愚”的人，现实人在理性、意志力、自利方面存在着有限性，他们受各种因素影响，属于某种程度上的限制行为能力人。所以需要采用“法律家长主义”的方式干预之，在合同及其它领域对当事人的意思自治施加干预，进而通过国家实施“他治”成为了必要。其次，潘德克吞民法理论的行为能力制度中的人被认为是利己的“经济人”，但这一假设也被行为主义心理学揭示为虚假。其实，在民法的诸多方面并未完全贯彻经济人假说，从而也引发了对见义勇为、赠与等问题的重新思考。
2.6 绿色民法新发展
潘德克吞民法理论以及以其为理论基础的《德国民法典》中并未就人与自然、人与环境、资源和人与动物之间的关系做出规定。
如上文提及的，徐导以新人文主义哲学为理论基础，在处理民法的调整对象问题时，摒弃了潘德克吞体系所体现的“物文主义”的思想，在民法典的体系结构上，坚持“先人后物”的人文主义哲学观，纠正了以《德国民法典》为代表的将民事法律关系的主体地位减等的错误做法。因此，在体系结构上，《绿色民法典草案》的第一篇为人身关系法，第二编为财产关系法。同时，草案对《法国民法典》所体现的人类为万物的主宰与尺度的人本主义的“旧人文主义”民法观也进行了合理的扬弃，创立了“新人文主义”民法观。其核心是：在人与外在客观世界的关系中，承认人只是谦卑的中心。人在处理与外在客观世界的关系时，应该自觉地约束过于贪婪的欲望，遵循“节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利”的绿色原则，实现人与资源的平衡以及人与其他生灵和平共处从而达成人类可持续发展的“绿色目标”。草案的体系结构、篇章设计及具体制度建构均全面、彻底、深入地体现了上述新人文主义民法哲学思想及“绿色”精神。
在我们的时代，“绿色”成了追求人与资源的关系之平衡的代名词。所有权是民法和一切法的核心。从本质上讲，所有权是人与资源的紧张关系以及由此而来的人与人之间的紧张关系的表现，因此，人与资源的紧张关系是任何法律的基本课题。在现代生活条件下，人类正倾向于耗尽地球上的资源，从而给人类本身的继续生存带来了危机。一些国家已比较清楚地意识到了这种情况，从而把保护环境、节约资源当作法律的原则。上世纪 90 年代以来新制定的宪法（例如马其顿共和国 1992 年宪法）和民法典（例如越南民法典和哈萨克斯坦民法典），都有把保护环境作为所有权的义务加以规定的趋势。
2.7 关于物权制度中的“物”
其一：自由的财货与财产是客体的一对重要的身份。在资源环境状况较好的时期，立法者可以把更多的客体留在自由的财货的范畴中，在相反的条件下，就会把一些过去的自由的财货纳入财产的范畴。最近 10 年来，“自由的财货的财产化”运动，把一些过去看来不能被拥有的有体世界中的弥漫资源或公共物变成了财产。但是潘德克吞学派的民法理论只调整稀缺的财货，对那些“弥漫性资源”不予关注。在现代的环境保护问题上，这种过分限缩物的范围的民法观显得无能为力。比如它不关注空气、月球、北极等。
其二：众所周知，潘德克吞体系在某种程度上是谢沃拉—萨宾体系在现代的复活，因此，潘德克吞体系中的物权法与法学阶梯体系中的物权法是不相容的，前者只能以有体物的概念作为基础，物权法自然基本上成为了有体物法。之所以说是“基本上”，乃因为现代出现了新的无体物（如知识产权、碳排放额等），但对他们的无体物性质的肯任已无体系意义。潘得克吞体系在对这些无体物进行调整和解释等问题上显得苍白无力、而现代社会中的那些无体的资源（包括服务在内）正逐渐成为一类重要的存在，对人们的生活影响日益加深，这正是其体系无法弥补的理论上的缺陷。
2.8 民法材料的缩减
潘德克吞法学对民法材料进行的缩减从而限制了民法的规范原则：主体上将之设定为现存之人，虽然动物也在晚近进入了潘德克吞民法的视野，但未出生之人和已死亡之人并未被纳入其主体范畴；客体上将财产缩减为经济的财货，使得其余的财产游离于民法客体之外，无法解释一些财产现象。
2.9 民法是否为纯粹之私法？
潘德克吞民法理论为了在技术上追求民法的纯粹私法性，故将公法性的人格排除出去，但是这种追求却又是不完全的，比如在《德国民法典》总则中，第二部分是关于权利的基本的规定，这部分内容在《德国民法典》中得到了保留。温德沙伊德认为这部分内容是公法而不是私法，所以可以让我们猜想到并非所有的民法内容都是私法。又比如法定之债的存在，说明其在丢失人格的同时并没有达到其设计的初衷，存在一定的混论性。
另外，根据徐导在其《民法的人文精神》一书中对于“民法应该是私法吗”的论述，使我们明白民法本就是兼有公法与私法性质。其阐明的理由为，若民法为私法，那么其前提有二：其一，经济人假说，这种经济人是全智的人，他们能料理好自己的一切；其二，政治自由主义，即把政府当成必要的恶来防范的政治学说。但是，通过行为经济学专家通过可靠的试验方法得出的结论证明，现实人只是有限的理性、有限的意志力和有限的自利，因而经济人假说已经不成立，而自由主义的基点恰恰也是人们能很好地料理自己的事物不需要国家来管理。所以，当民法为私法的前提已不存在的时候，那么我们可以说民法不可能是私法。
三 、小结
潘德克吞法学虽然巧夺天工，但在民法学两千多年的历史中，它不过是沧海一粟。潘德克吞法学所积极推崇的民法私法说、理性人假说，虽然登峰造极，但也只是一家之言，而且在很多方面都不彻底。潘德克吞法学虽有诸多的虚伪和薄弱的环节，其制度的成就也无人能否认。但如果不历史地看待潘德克吞法学的成就，将之诸多原则视为金科玉律，就难免在考虑现实问题时自我设限。
很庆幸的是， 徐国栋 教授能够从理性出发，通过对法学历史，尤其是潘德克吞理论体系的形成及其发展轨迹进行的考究，并结合当代法学发展的现实形势和立法需求，对潘德克吞体系所标榜的物文主义民法观进行了彻底的清算，开创性地提出了新人文主义民法观，而且已经在国内外法学界得到了普遍的认可和推崇。
由于本人学力有限，对老师的理论精髓还停留在肤浅的理解层面，故而只能作以上皮毛之分析、总结。
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