凡未经许可擅自转载本站文章者，将被授予“学术臭虫”称号！
论业师徐国栋教授的法律思想
崔拴林
业师徐国栋教授的学术研究在法律与其他学科的交叉性研究、罗马法、民法史、民法基本原则、民法哲学、中国民法典编纂中的理论与操作问题，世界民法典编纂史等等诸多领域都获得了丰硕的成果，是我国民法学界最有原创性、思想性的民法学者。其法律思想涉及面广，可谓“博”，学术性强，可谓“渊”。“学术思想的运作是一个多方面因素相互配置的问题，智慧表现于配置的方式，而非表现于被配置的内容材料。” [ ① ] 所以，这里主要从徐老师对作为研究对象的法律的总的看法和他在学术研究中运用的方法这两个方面入手，对徐老师的法律思想作一不尽全面的概括和分析。徐老师对法律的总的看法，可称之为“法律本体论”，他的研究方法可称之为“法律认识论或方法论”。应予注意的是，这两个方面存在着共性，详言之，不论是徐老师对法律的总的看法或宏观考察，还是针对法律的科研活动，徐老师都运用了“系统分析”的思想或者是“结构主义”的思想——都把法律或研究方法放在一个更大的系统之中进行考察，而不是就法论法，或仅运用某种固定的方法。
一、徐老师在法律本体论上的思想
（一）对法的总的认识
徐老师在《我们今天到底应该怎样看待法的本质》一文中，提出了宗教、道德、法律的三层次行为规范的观点，当然并非是他首先对这种人类的行为规范进行了集中的分析，这里强调的重点在于：将道德作为一种最高的行为规范，将道德和法律作为次高级的规范，在这个背景这下展开对法律的总体性考察。这种分析理路至少给笔者带来很强的冲击力。在历史唯物主义的话语霸权的背景下，把法律与宗教并列研究的理路出现在现代中国，无疑是一种春来冰融般的新生力量。
（二）对市民法的总的认识
徐老师对市民法的考察源于对现代民法的概念史的考察，通过对市民法的法学史研究，徐老师解决了民法的语源这一最基本的民法理论。这里要强调的是，徐老师对市民法的考察一脉相承地贯穿了他将宗教与法律并列研究的理路，把市民法放在与圣法（或宗教法）相对比的语境下来展开研究，将市民法定位为世俗法，这就以历史沿革、语源脉络等方面对现代的民法作出了界定。
（三）在法律体系的宏观系统中界定民法的地位
徐老师在《市民社会与市民法》、《民法典与权力控制》等文章中，将民法放在市民社会——政治国家的宏观构架之下进行分析，在新中国民法学界最早强调了民法的宪政意义，亦即保障权利限制权力的伟大意义。
（四）成文法体现了权利与权力的平衡态
在《成文法三属性：权利与权力的平衡法》一文中，徐老师指出：从抽象方面看，市民法的调整对象首先是市民的权利与国家的权力之间的关系，其次是市民彼此间的关系。这就以权利——权力这一对 Topos 为分析工具，在民法的宪政意义上对市民法作出了总的定位。
二、徐老师在法律方法论上的思想
徐老师的学术研究基本上是遵循“关于民法的研究”的理路（对应的研究理路是“依据民法的研究”，此为大多数我国民法学者的研究路径，是纯粹实证性的、注疏性的），所以在研究方法上，并无“定法”，而是针对特定的问题（或材料）运用相应的分析工具展开研究，这需要智慧。正如哲学学者赵汀阳指出的，哲学思维是一种“无立场”的思维，亦即不囿于某种立场、观点，而是随机应变，针对某一“塑造”相应立场、观点。 [ ② ] 所以徐老师在具体的研究方法上，正是一种哲学式的“无（固定）立场”的体现。比如运用康德哲学思想诠释德民、瑞民的诚信原则的立法思想，运用严格的文本分析（或 essegise ）的方法研究罗马法中的退化论思想。所以，这是因地制宜式的，“运用之妙，存手一心”式的研究方法，在中国法学界，大概只有苏力教授的研究理路类似于徐老师的这种研究方法。所以，从根本上讲，研究无“定法”，但绝对有坚实的论证，这就是徐老师在法律方法论上的根本思想特征。
从技术性的角度看，徐老师在研究方法中，系统性和实证性的方法大概是两个最突出的方法，兹分述之。
在系统性的研究办法上，我认为可以从如下的三个方面来考察。
第一，在逻辑的层面上，徐老师注意从研究对象作为一个系统的角度出发，解析对象的内在理路。比如，在民法基本原则的研究上，徐老师首先从立法——司法这一动态的法律系统的层面上，界定民法基本原则的功能，从而突破了基本原则的“语义说”，极大地推进了对该问题的研究；再者，徐老师从民法典的结构——功能的系统论视角出发，研究了在概念——规范——原则这一 3 个 Topos 构成的范式下民法基本原则的功能。再如，徐老师提出的新人文主义民法观中，以人身关系和财产关系作为两个 Topos ，对民法基础理论作了大规模的全新解释：此二者的同质性问题构成新人文主义民法观的产生背景；二者的相互独立决定了民法不能财产法化；二者在民法典中的排序反映了民法的两种功能；二者反映的民法主体的“伦理人”、“经济人”的双重性体现了民法中的人性标准；二者规定于民法典反映了大陆法系中立法——研究的相互关联；二者还既是民法典的理路，又是民法研究的宏观把手。这就以两个 Topos 的内容与关系为切入点，囊括了立法、研究中的几乎各个方面的民法。 [ ③ ]
第二，在价值分析的层面上，徐老师一贯运用哲学、法哲学、法社会学的理论来系统分析民法，比如运用康德、黑格尔、费希特等人的思想分析德民中的诚信原则，人身关系法与财产关系法；运用古希腊的哲学分析罗马法中的方法论问题；运用功能主义观点分析人格、身份的组织社会的作用以及民法的功能、民法主体人性论标准的演变等等。
第三，在事实的层面上，徐老师一贯坚持运用历史学、法制史、法律思想史等领域的理论和观点分析法律问题。这尤其体现在他对罗马法、民法的观念史、世界各国民法典的编纂史等领域所作的开拓性研究上。这就突破了一般的民法学者陷于其中而不思突破的“专业槽”，对我国民法学界在许多基本概念和理论间上摆脱“知其然而不知其所以然”的幼稚状态，功不可没！
在实证性的研究方法上，有以下方面值得注意。
总的来说，徐老师坚决反对研究中的“拍脑门”，“六经住我”等主观、武断的恶劣行径，主张“我注六经”、“无一字无来历”，兹详述之。
第一，比较法的研究路径。他一方面积极运用自己的外语优势，一方面主张学者学习外语，留学期间苦干实干，通过比较法的研究，先把舶来品认真领会，切实消化。
第二，徐老师提倡 essegise 的方法，即“品词”的方法，反对不依文本，主观臆测。
第三，徐老师提出了“ E 时代的 E 方法”的思想，这与“品词”的方法也是一脉相承的，不过结合了当代的电脑技术，比“品词”法更强调效率，但此法要以对文本的熟悉为前提，反对望文生义。 E 方法最典型地体现了以统计数据为基础的实证性。
第四，徐老师坚持归纳法的方法，并运用此方法对恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》一文作了批判，指出恩格斯在未穷尽所有的选言枝的情况下贸然作了全世界范围内此等“起源”的全称判断。
三、徐老师的一些具体法律思想
（一）运用社会契约论、市民社会——政治国家作为分析民法问题的一种基本范式。徐老师运用社会契约论分析了法和国家的产生模式、主观诚信和客观诚信的统一性；运用市民社会——政治国家的理论模式分析了民法与宪法的关系，人身关系法和财产关系法的同质性等。
（二）运用人性论、认识论、价值论这 3 个哲学的基本主题分析了民事主体的本质、民法基本原则的价值取向、人身关系法与财产关系法的相互关系、确立了民事主体是经济人兼伦理人、民法基本原则反映了立法者持一定程度的不可知论、民法应重视主体的非经济利益等思想。
（三）“起源决定一切”。注重考察法律概念和制度的发生学意义。
（四）“放眼世界，为我所用”。强调中国民法学界应采天下之长，为我所用，而不应囿于德国法族的框框。
综上，徐老师的法律思想在多层次，多方位上都富有智慧的光芒，值得学界同仁理解和借鉴。
[ ① ] [ 比 ]J.M. 布洛克曼，李幼蒸译：《结构主义：莫斯科——布科格——巴黎》，中国人民大学出版社， 2003 年版，第 194 页。
[ ② ] 赵汀阳：《一个或所有问题》，江西教育出版社， 1998 年版。
[ ③ ] 尽管我对“人身关系”、“财产关系”中仅以“人”、“身”、“财产” 3 个能指表示人格、家庭关系、继承关系、财产关系、权益救济关系、人格权关系等 6 个异质的所指持保留态度，但徐老师以两个把手涵盖全部民法的这种“ Topos 技术”的方法论意义却使我极受启发，并运用在论文写作中。
声明：站内文章均仅供个人研究之用，如有侵权，请权利人来信告知。
站内未注明作者之文章均为原创，如要使用或转载请来信告知。
前期统计IP计数2320，新计数从2003年11月3日开始运行。
