读徐文，通其义。此为创造社成员之基本权利与义务。余忝为创造社之"外围社员"，有经扩充解释以适用之余地。近日重读徐文，温故知新，复见崔拴林诸君之"论业师徐国栋教授的法律思想"，不由手痒。崔君等为文之时，手头徐文未必齐全，又有时间限制，不能如我此刻之从容。既如此，作一徐文导读，兼为对徐师法学抱负、思想与治学进路之初探，一者对于畏惧于徐文篇幅与深邃者可有导读之用，二者对于深通徐文之创造社资深社员或有抛砖引玉之效，三者对于我自己必有整理思路、加深理解之功。是为引。

一、徐师为人与为文

　　妄自评判先生之为人，非学生所能为与敢为。所谓"文如其人"，本文所论徐师为人，不过是从徐文中读出的徐师，加上因幸在厦大而能亲炙先生讲学所得之印象。徐师为文，有学术性和文学性两大类。文学类著作为《西口闲笔》之大部分篇章外加一些其他文章，对于这些文章，我虽然是喜欢的，但是出于如下三个原因而不在本文中加以评论：其一、我缺乏文学批评的理论素养，因此虽能具体地举出自己喜欢的地方，却不能很好地说明其好在何处；其二、窃以为，这些文章虽能展现先生之才情风骨，却绝非先生功业之重头；其三，the last but not the least，甚至可能是最重要原因是--文学性作品要自己尝了才知味，岂是导读可以代替耶？

　　既作如上限制，则本文评论之徐师与徐文，基本上是一体之两面了。那么，从徐文中读出的徐师，是怎样的一个学者呢？答曰：这是一个极聪明、颇浪漫、抱负甚大、用功极勤、心志坚毅、率性坦荡、视野开阔、勇猛精进的学者。诸位看官注意，笔者并非在堆积形容词呢，而是用心地在为初读徐文者给出一个"前见"--带着此前见，按时间顺序遍读徐文，自可不时印证此前见之不虚，生同情之感；更重要的是，由此可以时时启迪治学方法、鼓舞治学热情。

二、粗通徐文所需之"把手"--徐文关键词

　　根据徐师最新公布的徐文目录，共有著作五部、文章五十三篇、译著四部。要对如此数量的文献有一通盘的把握，合适的"把手"可有助益。我把这样的"把手"定为四个：民法基本原则（以诚实信用原则为中心）、民法典（以民法调整对象理论为中心）、罗马法、民法哲学。以此四者提要，或许勉强可以勾勒出徐师（至今为止的）学术之轮廓。

（一）徐文"把手"总论

　　先将这四个"把手"的关系粗略图示如下，然后再做解释。

图1：徐文四"把手"的关系

　　对图1的初步解释（一些更具体的发挥置于下文对各"把手"的具体分析之中）如下：

　　1、研究对象和方法论的区分

　　民法基本原则（以诚实信用原则为中心）、民法典（以民法调整对象理论为中心）二者可以认为是徐文在研究对象上的两大重点；而罗马法、民法哲学二者则是徐师研究前两个"把手"的方法论。由此，应知徐师之好罗马法，非为"考古之癖"；徐师之重民法哲学，亦非"玄学之虚"。毋宁是，罗马法、民法哲学，皆是徐师为了使其关于民法基本原则和民法典的学术观点获得真正坚实的基础--而不依赖政治、"时尚"等非学术因素--所借重之利器。徐师所真正关切的，仍在当下！仍在现实！
　　

　　2、方法论上各种工具的关系，及为什么罗马法和民法哲学是徐文中最重要的工具？

　　如上图所示，徐师所运用的工具并非只罗马法、民法哲学二者，此外尚有哲学、政治哲学、法哲学、法史、法学史、比较法、历史学、社会学和人类学等。徐文中为同一个研究对象常运用多种不同的工具，体现了徐师学术视野之开阔；各种对象之间并经常有互相支撑之关系，可见徐师学术内部脉络之盘根错节。

　　在各种工具中，罗马法和民法哲学二者之地位最重。这固然是因为真正的学者在其治学进路上必然会有个人特色，另一方面亦有深意存焉：就罗马法而言，"起源决定一切" ，这是一条从历史的角度看待法律的进路；就民法哲学而言，良好的市民法典必须具有相应的哲学基础 ，这是一条从哲学角度看待法律的进路。这两条进路都不拘泥于现代民法的现状本身，而是从两个"纵向"维度来考察我国的民法/民法学/民法典：第一个纵向考察的是源流和发展的关系，第二个纵向考察的则是现象与本质的关系。就此而言，这两个进路相辅相成、共同建构一个宏大体系。

　　3、也作为研究对象的罗马法与民法哲学

　　在若干篇徐文中，罗马法和民法哲学是作为研究对象的。这可能有两个原因：其一，此二者本身具有相当的学术研究之价值；其二，浸淫既深，为学者个人"审美"趣味而为之。然而有趣的是，从时间顺序上纵观徐文，可以发现罗马法和民法哲学在研究对象与方法论的定位上有着似乎是相反的命运：罗马法的"研究对象色彩"渐淡而"方法论色彩"渐浓（对于此点，在下文对"罗马法"的"各论"中再为详细说明）；民法哲学的"方法论色彩"渐淡而"研究对象色彩"却渐浓。个中原因，若依余之妄自猜度，可能是三十亩地园园主的"好奇心"逐渐被"雄心"与对当下的"责任心"--为中国民法"立心立命"之大愿--所压迫的缘故。

　　4、从民法基本原则到民法典--研究对象重心的转移

　　就徐文的研究对象而言，可以明显地看出从民法基本原则（以诚实信用原则为中心）到民法典（以民法调整对象理论为中心）的逐渐发生的重心转移。对于这一转移可以有如下三点理解：其一，徐师对民法基本原则（尤其是诚实信用原则）这块地的"肥力"业已有充分的开发 ，而守成显然不是徐师的性格；其二，民法典的编纂是当下中国民法学界的头等大事，以徐师对当下之关切和多年厚积之学识，不可能对此无所作为 ；其三，《民法基本原则》对民法基本原则的功能考察从"成文法局限性之克服"角度立论，而法典法是成文法的高级形式 ，从民法基本原则出发将关注点扩充至民法典，具有内在的理论发展之脉络。

　　5、民法典与民法哲学--两大研究对象之间的互动关系

　　对于有徐氏特色的关于民法典的学术观点，徐氏特色的民法哲学贡献最著。"民法典"提出问题，"民法哲学"回答之，并根据其回答对"民法典"提出要求。如此，继诚信原则之后的两大研究对象之间形成互动之关系。从徐文中，可以看出二者间互动的连接点由少而多，如今已现出轮廓的有：名称论、对象论、平等论、生态论、认识论、人性论、价值论。将来是否可能再出现新的连接点，尚待观望；从各连接点贯通民法典和民法哲学的"成绩"来看，也是有的已绿树成荫、硕果累累，有的尚抽枝吐芽、含苞待放。不言而喻的是，这些连接点越多、各连接点将民法典和民法哲学贯穿得越通彻，民法典和民法哲学领域的理论成果也就越为丰硕饱满。以徐师之学力、年龄、兴趣和进取心来看，将来在这方面取得更多更美的成就，颇为可期。

（二）徐文"把手"各论

　　1、民法基本原则（以诚实信用原则为中心）

　　（1）对《民法基本原则》第五版的说明

　　关于民法基本原则，徐文中的代表作当然首推《民法基本原则》。以下以该书第五版为中心，对相关徐文作一粗略之疏理 （与诚实信用原则相关的徐文置于下文专门讨论）。

　　 1）与《民法基本原则》第五版相关的徐文

　　　①第一章第三节第二点"民法基本原则是不确定（模糊）规定"与《论民法基本原则的不确定性》文相关；

　　　②第二章第一节第三点"诚实信用原则"中第（六）点"诚信原则与经济人假说的矛盾"与《论市民法中的市民》文相关；

　　　③第二章第二节"法律补充--关于法律渊源的原则"与《民法通则规定的民法渊源》及《论民法的渊源》二文相关；

　　　④第三章"民法基本原则--克服法律局限性的工具"与《论我国民法典的认识论基础》及《民法典与权力控制》二文相关；

　　　⑤第四章"民法基本原则在法的结构--功能模式中的作用"由《法律的诸价值及其冲突》及《论现代民法典的结构--功能模式》二文组成；

　　　⑥第五章第二点"我国未来民法典的模式选择"与《论我国民法典的认识论基础》文相关。

　　2）《民法基本原则》第五版与第四版之对比（删减之处）

　　 第五版称"增删本"。其"增"之处，主要在第二章第一节第三点"诚实信用原则"（篇幅由第四版的59页增加到了102页），其具体情况待下文疏理徐文中有关"诚实信用原则"的部分时一并处理。此处仅讨论第四版有而第五版中删去的内容。之所以作此疏理，是为了避免认真读过第四版、如今却不愿再花费时间再读一遍第五版的读者跟不上徐师思想的发展变化而有误解。

　　①第四版第一章第三节第五点"民法基本原则是强制补充性规定"被删去。理由：在徐文中未发现，在课堂上也未听徐师提及。我猜想的理由：此点与同节第四点"民法基本原则是强行性规定"旨趣似乎极为相近，再作区分的意义不大。

　　②第四版第一章第四节第三点"民法基本原则与宪法原则以及社会主义法的一般原则的区别"被删去。我推测的理由：此部分中仍坚持宪法对民法的上位性、社会主义国家民法的社会主义性。而徐师后来在这两点上的观点都发生了变化：《市民社会与市民法--民法的调整对象研究》文已根据市民社会与政治国家的对立将市民法与宪法并列为根本法；《平等与修宪及其他》文则对"私有化"和"社会主义"两个概念做了去意识形态化的理论努力，其逻辑结果是民法基本原则受（意识形态意义上的）"社会主义法"的一般原则规制的原有意义已然不存。

　　③第二章的标题由第四版的"民法基本原则--当事人的行为准则"改为第五版的"各民法基本原则"。理由：显然，旧标题与徐师关于行为规则与审判规则为一体两面的思想相斥。

　　④第四版第二章第一节"引言"被删去。该部分主要内容是综述我国民法学界提出的22种"民法基本原则"。我猜想的删去理由：在徐氏民法基本原则理论多年"占领市场"之后，对旧有错误理论之综述的现实意义已经不大。

　　⑤第四版第二章第二节第二点"公平、等价有偿原则"中的"等价有偿原则"部分被删去。理由：《公平与价格--价值理论》文已经把"等价有偿原则"驳倒了。

　　⑥第四版第二章第三节 "政策性原则"被删去。该部分包括两点：其一、国家计划指导与经营者自主性相结合原则；其二、公民和法人合法的民事权益不受侵犯原则。猜想删去的理由：应考虑当时的历史背景来理解为什么这两点过去作为民法基本原则而被强调，而如今时过境迁矣。

　　⑦第四版第三章第六节"辩证唯物主义与我国民法基本原则"被删去。理由：徐师民法哲学的立基已经改变。

　　由这一疏理想到的几点旁论：

　　第一、怎么对付大题目、做大文章？《民法基本原则》演示了一种"分进合围"的战略：围绕一个中心，作多角度的研究。
　　第二、面对研究对象，如何寻找达到"深刻"的途径？《民法基本原则》演示了不就法论法，而是综合运用多种工具（哲学、法哲学、经济学、法史学、历史等）的治学思路。需要说明的是，《民法基本原则》的"不就法论法"，体现在两个层面上：第一个层面上，不"就原则论原则"，而是从整个民法的角度来考察；第二个层面上，不"就法论法"，而是从法外的历史、经济因素以及更抽象的法哲学、哲学角度来考察。
　　第三、徐师不久前刚颁布的"创造社博士生分社毕业论文选题操作规范"其来有自。

　　3）《民法基本原则》第五版未体现的徐师观点变化

　　徐师今日之学术研究，已至一"高原境界"--远较昔日为高且开阔。如今视野既广，学力复厚，诸多值得做、做得好的论题纷至沓来，俨然成八面受敌之势。纵以徐师治学之圆熟、文笔之流畅、用功之勤勉，恐亦时生"此生有限，学术无涯"之感慨。此等情形下，《民法基本原则》这一早期力作的修改，在徐师的日程表里实在占不了太重的地位（除了诚信原则方面的大幅增订--见下文，以及上文提及的删减外，剩下的部分和第四版都是一样的）。徐师在民法哲学领域的新得，也因此有很多未能体现在第五版的修订中。其典型如关于民法渊源的观点：第四版中认为产业政策仍可保持其补充法律渊源的地位，第五版未作修改，而徐师在"民法哲学"课上已不再有此说法。

　　当然，更大幅度的修订对于徐师、对于学术界的"效用比"都未必大（相较于徐师可以利用这些时间和精力写新的东西）。但我等学生却得留个心眼：切莫以为第五版是2004年出版的，因此就代表里面的东西都还是徐师最新思想呢。

　　2）诚实信用原则

　　诚信原则研究在徐文中的地位，无需赘言。以下对相关重要文献之先后脉络作一粗疏之整理（以下各文献按时间顺序排列，对各文献的说明集中在该文献相对于已有徐氏诚信理论所增加的地方），以为初读徐文者之方便：

　　　① 《民法基本原则》前三版中关于诚信原则的内容。破“语义说”，使“一般条款说”成为通说。

　　　② 《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》。提出关于诚信原则的第三种理论：“两种诚信说”。

　　　③ 《民法基本原则》第四版中关于诚信原则的内容。根据上一篇文章提出的“两种诚信说”对相关内容进行更新。但是，关于“诚信原则在罗马法的发展阶段”，上一篇文章对相关资料重新安排为“罗马法中的裁判诚信”、“罗马法中的客观诚信”、“罗马法中的主观诚信”三部分，在论述结构上更为明晰，此一变化却未体现在第四版中（也未体现在第五版中，但体现在《诚实信用原则研究》中）。

　　　④《诚实信用原则二题》。对“两种诚信说”的进一步深入探讨，主要内容为两点：其一，域内外（主要集中于大陆法系）诚信原则理论之整理；其二，主观诚信从客观诚信脱离的时间和环节（提出“主体改变说”）。

　　　⑤《诚实信用原则研究》。对前述研究成果的集成。

　　　⑥《中世纪法学家对诚信原则的研究》与《英语世界的诚信原则》。对诚信原则理论研究的时间、空间范围都有了重要扩展。

　　　⑦《民法基本原则》第五版 中关于诚信原则的内容。基本上能集成前述研究成果，并将罗马法上 15 种诚信诉讼中的“行纪”更正为“代销”。但是在几个方面未完全包括此前的研究成果：其一，“诚信一词在拉丁法律文献和现代民法中的使用”（见于前列 ②、 ⑤）；其二，“对大陆法学者关于诚信原则的理论的述评”中客观诚信和主观诚信的要点（见于前列 ④、 ⑤）；其三，“诚信原则的适用”（见于前列⑤）。

　　由这一疏理想到的旁论：学术无止境，守成非徐师。

　　2、民法典和民法哲学

　　徐师关于民法典、民法哲学的学术观点可以经由其关于民法基本理论的学术观点（有一不断追问、铺展的脉络）而得到一个如图2所示的粗疏整理（受图示方法限制，加上笔者对徐文理解不深，缺漏错误，在所难免，望读者诸君谅解与指正）。该图所涉及的徐文甚广，笔者不再一一点明，一以避免过于繁琐，二来不愿剥夺初读徐文者发现之乐趣也。

　　如图2所示，徐文中关于民法基本理论的学术观点得到其民法哲学的支撑，并要求在民法典中得到体现。其民法基本理论中，"民法的基本原则"处于核心地位，对"基本原则"的追问，必然会回过头来产生对"民法"的追问。然后兵分二路，攻城拔寨，重要问题渐次被迫现形，一系列重要观点渐次成型。

图2：徐文中关于民法哲学、民法基本理论、民法典学术观点脉络图

　　图例：民法基本理论各观点间的联系用实线标记；民法哲学、民法典各观点与其他领域观点间的联系用虚线标记。

　　关于图2，尚需说明者有四：

　　第一，图2以徐文中的民法基本理论之脉络为核心，但即便如此，该领域中各部分之间的错综复杂关系，仍远非图2所能充分体现。

　　第二，民法哲学与民法典二领域中各部分与民法基本理论之间的关系，在图2中表达得过于粗疏。例如，徐师民法哲学中的认识论至少具有两个维度。第一个维度：绝对主义--折衷论--不可知论，这一维度主要针对立法者，同时也针对司法者；第二个维度：认识的主观性--带着前理解的认识（非绝对主观，亦非绝对客观）--认识的客观性，这一维度主要针对司法者。

　　第三，图2虽然列出了徐师民法哲学目前已有之"七论"（将来可能还有更多），但未能将各论之间的内在联系勾勒出来。

　　第四，图2虽然列出了不少徐师关于民法典的观点，但显然挂一漏万，更谈不上勾勒其间内在联系。徐师关于民法典所做的学术努力颇为可观，大略可整理为三大部分：第一部分是民法哲学和民法基本理论的成果对我国民法典编纂的要求，图2中列出的即属于该部分，其体现是雄伟石厦《绿色民法典草案》以及一系列阐发该草案蕴涵思想的文章；第二部分关于民法典立法程序、起草的组织方法、对国外资源的应有态度等问题，参见《认真地对待民法典》中收录的文章；第三部分是较纯粹的"民法典学"，体现在《西方立法思想和立法史略》、《东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法--法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题》，意义巨大的、徐师主持翻译的一系列外国民法典，以及，最令人期待的、尚未付梓的《世界民法典编纂史》。

　　上开四点，自然是因为笔者对徐文读得还不够通。仍为野人献曝之举，实为抛砖引玉之期，还盼读者诸君出招。

　　3、罗马法

　　关于罗马法的徐文可以大致分为如下四类：

　　（1）译著和译文

　　对罗马原典的翻译：译著有《民法大全选译·法律行为》、《民法大全选译·私犯之债（Ⅱ）和犯罪》、《优士丁尼法学阶梯》。其他的还有：王法、十二表法、西塞罗的Topica。

　　译文如《罗马宗教--法律制度中的人和神：神的和平、神的时间（节日、祭日）、牺牲》、《保护与企业主缔约的第三人制度的起源--对古典时期罗马法的一些规范的观察》、《关于时下对十二表法的研究现状的一些思考--为十二表法的一个新中译本而作》、《罗马自起源到共和末期的土地法制概览》、《宗教和宗教规范对罗马法的影响》、《罗马宪法与欧洲现代宪政》、《从身份到契约与罗马的身份制度》。

　　（2）对罗马法的研究

　　主要文章有：《李维时代罗马人民的跨民族法体系》、《自然法与退化论--对J.2,1,11后部的破译》、《共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响》、《奎里蒂法研究》。

　　（3）对罗马法原典的研究

　　让人期待的、"库房里的"《法学阶梯评注》和《十二表法评注》。

　　（4）运用罗马法而作的研究

　　让笔者印象最深刻的有：关于诚实信用原则的研究、《人身关系流变考》、"取得时效在人身法和公法上的运用"（讲座）。

　　做完这一疏理，笔者忽然发现，前文"把手总论"中提到的罗马法的"研究对象色彩"渐淡而"方法论色彩"渐浓的说法似乎有点问题：罗马法作为研究对象的徐文在篇幅上仍占多数，在时间上也有不少是新作甚至是"在建工程"。不过，我们仍可以识别出一个对罗马法的"引进--自主研究出新论--用来挑战旧看法、解决新问题"的过程。从这个意义上说，罗马法在徐文中"方法论色彩"渐浓这一点仍应可成立。更关键的是，很多似乎罗马法是作为"研究对象"的徐文中，其实亦未尝不可理解为是在为徐师自己以及整个学界做"方法论"上的准备。再者，罗马法其实一直以各种不同的形态存在于现代民法之中。那么，徐师的罗马法研究绝非专门"为罗马法而罗马法"，已是显然（关于此点，笔者在听徐师讲解十二表法时尤有感触）。由此，说罗马法在徐文中"研究对象色彩"渐淡似乎也无太大不妥。

三、徐师的法学抱负、思想与治学进路初探

　　基于上述对徐文的整理，笔者试着勇敢地对徐师的法学抱负、思想和治学进路作一初探。

（一）法学抱负--立心立命

　　前文对徐师"颇浪漫、抱负甚大、用功极勤、心志坚毅"的评价从对徐文的分析中已经可以得到明证。《绿色民法典草案》、《世界民法典编纂史》、主持一系列世界民法典的移译、规模巨大的罗马法研究（徐师现在甚至已开始关注罗马法如何经由中世纪而传承至近代的过程），哪一个不是让一个普通学者望而生畏的大项目！综合徐文的关注点，笔者感觉到，在徐师的心里是有着一个很大很大的心愿的：为当下中国的民法学立心立命！为有大愿，故能勇猛精进！《旧约》以赛亚书40:31中说："但那等候耶和华的，必从新得力。他们必如鹰展翅上腾，他们奔跑却不困倦，行走却不疲乏。"说的就是徐师这样的人吧。

（二）法学思想--狐狸耶？刺猬耶？

　　徐师的法学思想牵涉甚广，从前文对徐文的导读中已可见一斑。笔者于此处想说的，是笔者时常思索把玩的一个很有趣的问题。
笔者初读徐文，只觉琳琅满目、目不暇接，后读徐文，又见千头万绪间隐然勾心斗角、错综复杂，于是不由想起伯林对思想家两种不同思想风格的著名分类--刺猬和狐狸。那么，徐师的思想风格是刺猬耶？狐狸耶？笔者初以为当是狐狸，后来对徐文读通了些后又觉得其实是刺猬，再多想想又觉得还是狐狸，再后来……还是拿不准。这是把玩徐文的一个很好玩的线索，特与读者诸君分享。

（三）学术进路--真学术需要敢怀疑、能论证

　　徐师在学术进路上视野开阔、不拘一格、灵气逼人的特点已无需再为详加说明，罗马法和民法哲学在徐师的"工具箱"中的重要地位，也已相当明朗。这些都是可以欣赏而不一定可以学得到的。唯有一点，笔者以为是最受教益的：真学术需要敢怀疑、能论证！若不敢怀疑，如何能破"商品经济民法观"，如何能有"人身关系流变考"？若不能作充分、坚实的论证，则与国内当下诸多"学者"又有什么区别？

四、余论及展望

　　徐师的学术生涯，至今尚未过半，将来还会有怎样的成就渐次开花结果，深值期待。徐文四大"把手"中，民法基本原则的地位应该会渐渐下降。而另外三大"把手"的地里，"肥力"仍是莫测，还可以长出好多或许现在甚至想象不出的好东西来。是否会有新的"把手"出现，现在似乎还看不出端倪。不过，以"三十亩地园园主"的好奇心和"好身板"，亦是大有可期。

 

 

①《民法基本原则》前三版中关于诚信原则的内容。破"语义说"，使"一般条款说"成为通说。
②《客观诚信与主观诚信的对立统一问题--以罗马法为中心》。提出关于诚信原则的第三种理论："两种诚信说"。
③《民法基本原则》第四版中关于诚信原则的内容。根据上一篇文章提出的"两种诚信说"对相关内容进行更新。但是，关于"诚信原则在罗马法的发展阶段"，上一篇文章对相关资料重新安排为"罗马法中的裁判诚信"、"罗马法中的客观诚信"、"罗马法中的主观诚信"三部分，在论述结构上更为明晰，此一变化却未体现在第四版中（也未体现在第五版中，但体现在《诚实信用原则研究》中）。
④《诚实信用原则二题》。对"两种诚信说"的进一步深入探讨，主要内容为两点：其一，域内外（主要集中于大陆法系）诚信原则理论之整理；其二，主观诚信从客观诚信脱离的时间和环节（提出"主体改变说"）。
⑤《诚实信用原则研究》。对前述研究成果的集成。
⑥《中世纪法学家对诚信原则的研究》与《英语世界的诚信原则》。对诚信原则理论研究的时间、空间范围都有了重要扩展。
⑦《民法基本原则》第五版中关于诚信原则的内容。基本上能集成前述研究成果，并将罗马法上15种诚信诉讼中的"行纪"更正为"代销"。但是在几个方面未完全包括此前的研究成果：其一，"诚信一词在拉丁法律文献和现代民法中的使用"（见于前列②、⑤）；其二，"对大陆法学者关于诚信原则的理论的述评"中客观诚信和主观诚信的要点（见于前列④、⑤）；其三，"诚信原则的适用"（见于前列⑤）。