2004年度罗马私法考试示范卷

作者：宋旭明

一、名词解释

1 、公役：个人或团体为公共利益而无偿提供的服务或承受的负担，可以表现为提供财物或智力以及体力劳作，例如担任某种公职或者公益性的劳动。包括三种类型，一为人身公役，一为财产公役，一为混合公役。人身公役是进行体力劳动，多为保卫自己的城邦、担任公家律师、担任使节、承担人口和财产普查等工作；财产公役如对陆路和水路运输费用的承担等；混合公役是人身公役和财产公役的结合。

2 、公法：区分公法和私法是罗马人的一项发明。这种区分最初以法的创制渊源为根据，凡是由国家或者公共权力机构制订的规范均为公法。后来随着法律创制形式的转变和发展，这种区分明显已于事实不符，乌尔比安提出了另一个区分标准，即公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法，这种区分成为罗马法中的经典原则。作为补充，公私法区分还有一个辅助性标准，即公法具有绝对强制力因此不可变通，反之为私法。这成为当代一些学者“民法非纯粹私法说”的理论依据之一。后来，随着时代发展，公法和私法区分标准日益繁多，计有十多种，如主体说、利益说、应用说、行为说、权利说等。

3 、人法：罗马法依其所规定的内容可以分为人法、物法和诉讼法。其中人法是规定人格和身份的法，包括行为能力、婚姻、亲属等。人法主要解决的是一个市民社会的组织问题，是关于主体的法，它是市民社会进行资源分配的逻辑前提。人法与后世民法中的人身关系法相对应。罗马法将人法规定于物法之前，根据同样的逻辑，现代民法典也应当将人身关系法置于财产关系法之前，以合乎逻辑和彰显人文主义精神。

4 、复境权：古罗马盛行“自然敌对论”，视敌人之物为无主物，复境权即是以此为背景的，它是罗马人的人或物落入敌手后由于他们的返回而得以复活的权利，并且不作曾经丧失过该权利看待。复境权体现了有利于军人原则。其中值得注意的是，该权利不仅适用于人，还适用于被敌人夺走的物。

5 、众有诉权：罗马法上的一种诉权，相当于今天的公益诉讼，诉讼的原告为一切人，即对一切人开放。在罗马法上，例如监护之诉被视为一种公诉，关系到国家利益，罗马法采取各种手段保护被监护人，全社会所有人都有权对监护人加以监督，一旦发生监护之诉，人人得为其原告。

 

二、简述题

1 、试述罗马人的宗教观念在《法学阶梯》第 1 卷中的体现。

答：（ 1 ）罗马人宗教观念总体来说有一个发展的过程，大致上是由兼容并蓄到独尊基督教。宗教作为罗马社会三大社会调整手段之一，对法律产生了巨大的影响，这典型地反映在《法学阶梯》之中。

（ 2 ） I.1.1.1 关于法学的定义将神事与人事并列，说明了罗马人在宗教观念上将世界理解为神人共处，法律要调整人神关系和人人关系，故罗马法被分为圣法、人法和国际法，其中的圣法即调整人神关系。

（ 3 ） I.1.5pr 对奴隶制加以批判，反映了斯多亚派宗教观念：我们都是神的造物，互为兄弟姐妹。

（ 4 ） I.1.5.3 描述了解放自由人待遇的变迁，到优帝阶段，由于受基督教的影响，解放自由人不仅被授予自由权，还被授予市民权。

（ 5 ） I.1.7pr 废除了规定以遗嘱解放奴隶的数量限制的福菲亚·卡尼尼亚法，反映了优帝遵从基督教的价值观念。

（ 6 ） I.1.8.2 废除了奴隶主对奴隶的生杀大权，也反映了基督教的影响。

（ 7 ）共食婚的存在也是宗教观念在法律中的体现。

2 、优士丁尼罗马法中动物的地位。

答：（ 1 ）在优士丁尼罗马法中，法被区分为自然法、万民法和市民法，它们各有其不同范围的调整对象。其中的自然法调整众生包括动物之间的关系，万民法调整所有的人之间的关系，而市民法调整某一法律共同体内部人与人之间的关系。

（ 2 ） I.1.2pr 规定：“自然法是自然教授给所有动物的法律”，这种典型反映斯多亚风格的表述明确地承认了动物在自然法中也是规则的运用者，而不被置于客体的地位。

（ 3 ）但是，在实体法中，包括万民法尤其是市民法中，动物被当作了法律意义上的客体，例如在《法学阶梯》第二卷中规定了动物在回归自然状态时不被再视作客体，这从反面说明了动物在受人力控制的情况下是处于法律上的客体地位的。

（ 4 ）罗马法这种在自然法和实在法中区分动物的地位的做法表明了一种以人为世界之中心的客观需要与尊崇自然的主观理想之间的矛盾，表明了人与资源的矛盾，可以说是一种无奈的选择，即一方面我们承认动物根据自然法而与人类平等，另一方面我们又不得不在实在法中将其置于被奴役的地位而优先满足人的需要。这种矛盾状态持续数千年以来一直存续，直至表现为今天的生态中心主义和人类中心主义之争，表现为德国民法典第 90 条 a 对“动物不是物”的规定。置动物于客体地位固然引致了诸多问题，在实在法上赋予其自然法上的地位却也无疑面临诸多技术操作上的难点，因此，这种矛盾状况必将短期内不得消除。

 

三、论述题

1 、论有利于自由权原则。

答：（ 1 ）在优士丁尼的《法学阶梯》中，很多地方都贯穿着有利于自由权原则。这种现象出现的背景在于基督教的深厚影响。基督教主张普世平等，限制和剥夺自由乃是对自然的背反，是不人道的。优士丁尼皇帝是一位基督徒，自然接受了基督教的这一思想，并体现于《法学阶梯》之中。

（ 2 ）有利于自由权原则在《法学阶梯》中主要体现在：

① I.1.4pr规定，子女的身份从母，母亲只要在怀孕至分娩期间曾经具备自由人身份，子女即为生来自由人。

②I.1.4.1规定生来自由人的身份不因其后的变故而消失。

③I.1.5.1规定了广泛的解放奴隶的方式。

④I.1.5.2也体现了解放奴隶的方式之自由。

⑤I.1.6.2规定了不能清偿债务的主人在未解放奴隶的情况下指定其为继承人时，推定授予该奴隶自由权。

⑥I.1.6.3规定了基于主观故意上的不可能追究挽救因错误而被解放的人的自由。

⑦I.1.6.6规定了奴隶一经解放，不得撤销该解放行为。

⑧I.1.7pr废除了福菲亚·卡尼尼亚法，该法规定了解放奴隶的限额。

⑨I.1.11.12基于弄假成真的手段，承认对奴隶的默示解放。

⑩I.1.14.1规定了主人在遗嘱中未授予自由权而指定奴隶为监护人时，认定其默示地解放了该奴隶。

2、人格变更制度的意义。

答：（1）人格作为罗马社会的成员资格是由公私法两方面组成的，身份是构成人格的因素，其中自由人和市民身份是公法上的，家父身份是私法上的。人格变更是罗马法上的自由人、市民、家父三种身份发生变动，从而引起主体的人格在法律上的降低或上升。人格变更包括人格大变更、人格中变更和人格小变更，狭义上指称人格大变更。

（2）人格制度是人法的主体，起到组织一个市民社会的作用，罗马法通过人格变更制度实现市民社会组织的调整。这种调整主要反映在两个方面，一是直接地对人发生意义，二是间接地通过对财产而对人发生意义。

（ 3 ）人格变更对人的直接意义在于：古代法时期，人格的灭失导致宗亲、家长权、夫权、买主权等归于消灭，但非民事的自然关系不受影响。到了优帝时期，由于家长权、夫权、买主权等已经不复存在，人格变更除了在严重刑事犯方面，已经几乎不直接对人发生什么影响了。

（ 4 ）人格变更对财产的意义在于：古代法时期人格灭失意味着其财产成为无主物。法学昌明时期，人格变更等同于民事死亡，专属于本人的权益如用益权、使用权、合伙权益等消灭。在优帝彻底改革之后，人格变更除了对被判重罪者外，对财产关系的影响也日益衰微了。

（ 5 ）可见，人格变更在罗马法史上有其变化过程，其意义也逐渐由强大变为弱小了。但是，随着现代社会新的身份的兴起，人格变更制度仍然对于组织市民社会和调整资源分配大有用武之地。例如各国普遍作了规定的失权制度就是其中的典型。如何对罗马法上的人格变更加以改造利用，是当代民法面临的一个颇具意义的课题。

 

四、文本评释

I.1.2.6 但元首决定之事也有法律的效力，因为人民已被颁布的关于其谕令权的王权法，把自己的一切谕令权和权力授予给他和其个人。因此，皇帝以书信规定的任何事情，或在审理中决定的任何事情，或以告示命令的任何事情，显然就是法律。这些就是被叫做敕令的法律。显然，这些规定中某些是针对人的具体情况的，也不被取作先例，因为元首无意如此。事实上，由于某人的功劳而容许他的东西、或如果裁决处以某人刑罚、或如果不作为先例地救济某人，都不超出该人。然而，其他决定，在它们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人。

答：（ 1 ）本段阐述了罗马法上的法律渊源之一，即元首的谕令，规定了元首的谕令权，并且对其来源及表现形式及效力作了规定。

（ 2 ）谕令权是一种强制权，是根据王权法授予的。王权法是罗马宪法性法律，制定于王政结束时期，该权的授予每年一次，体现了君权民授说，是民主政治思想的体现，也是罗马法秉持社会契约论的体现。正因为如此，虽然谕令权是一种强制权，但未见其成为暴政的工具。

（ 3 ）本段论及了谕令权有数种表现形式，即在书信中规定、在审理中决定、以告示命令等。后世罗马法学家根据这些谕令的形式和内容，进一步对其作了分类，包括诏谕、训示、批复和裁定。这里说明了谕令形式的多样性和所涉内容的广泛性，从而体现出谕令权是一项强大的权力而非虚设。

（ 4 ）本段区分了法律和命令，所谓命令是“针对人的具体情况的”，除此之外的其他决定为法律。这种区分具有非常重要的意义，因为命令“不被取作先例”，即不具有普遍的适用性，而法律则具有普遍性，适用于所有的人。并且，本段对命令的类型也作了列举，包括“由于某人的功劳而容许他的东西”、“裁决处以某人以刑罚”、“不作为先例地救济某人”。本段的这种法律与命令的区分对后世产生了重大的影响，命令因之被剔除出了法律的渊源。这种区分对于我国许多命令与法律不分的现象也具有警示意义。

 

 

 

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