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2004年度民法哲学考试示范卷
2004级民商法专业博士生 叶榅平
一、名词解释
1 、物文主义：是以物为世界之中心的民法观，它与一些既有的理论如商品拜物教、商品经济的民法观和旧唯物主义都有一定关联。在理论和立法中主要表现为：将人身关系中的人格丢失，把物法前置于人法。未看到人法范围之广，地位之重要，将身份关系限于家庭关系。最终提出了“穷汉无人格”说。
2 、人格财产：指与具有自我意识和记忆的主体相连联的外界环境。这里的人格财产即是这外部环境的一部分。具体有感情物，家以及人的身体等。
3 、总法典：不分部门法的立法方式，把几个部门的法汇集成一部大法典，将所有世俗法汇为一炉。
4 、资格：最早由多马提出，他将“资格”当作身份的同义词，认为身份有自然资格和民事资格之分，前者如性别、出生、年龄、家父或家子的地位等，后者如拥有自由权的状态，受奴役的状态，诸种社会和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关，民事资格与公法有关。
5 、雨果·多诺： 16 世纪法国人，是一个权利理论的奠基人，他在对罗马法的《法学阶梯》进行评注时发现了“主观权利”的概念，提出了主观权利和客观法的区分，并创立了权利类型理论，认为权利有三种，即对物的权利、对他人的权利即债权和对自己的权利即人格。这一理论对德国法学和法典编纂产生了很大的影响。
6 、不可知论：最早由赫胥黎提出来，认为人只能了解观念，但是不能理解这些观念的来源的“绝对现实”。后来成为哲学术语，表示对人知晓某些甚至全部客体的怀疑、否定或者不信任的态度，包括完全与不完全不可知论两种。
7 、失权：是指由于某种法定的原因，某些人从事特定事务的权利能力被主权者剥夺的状态，是主体的“人格”减等。
8 、法律情势：来自秘鲁民法典的规定，指法律关系一端当事人权利义务的总和，它是法律关系的构成要素，但是主要反映个人性方面，它所设想的人既享有权利又承担义务，表达了人类的团结，注意社会性。
9 、私生活：是关于控制自己个人信息流转的权利。
10 、身体财产：这是雨果·多诺权利分类中人对自己权利的另一种表达，包括物质方面的身体完整权和精神方面的对自由、荣誉等支配。
二、简述题
1 、论三权分立之不可能及其替代方案
（ 1 ）三权分立是指立法权、司法权和行政权分立，由不同的部门即立法机关、司法机关和行政机关分别行使，相互制衡，各权利之间不得相互攥取和超越。立法机关专司立法；法官和行政官是法的操作者，不能享有立法权，只能机械地适法。
（ 2 ）三权分立的前提是立法者对自己的认识能力极其自信，认为能预见未来的一切，因而能制定出预测到未来一切事情的法典，司法者具体解释和变通、补充法律成为不必要或者多余，实行严格规则主义。
（ 3 ）但是认识论告诉我们：人的认识是有局限性的，不可能是完全的可知论。人在认识的过程中要受到多方面的限制，即理性的有限性，对信息的收集和选择是不自由的，即使能收集完全信息，但是计算比较的能力也是有限的，加上人的认识总是受到乐观倾向干扰以及总是歪曲地收集、加工、处理搜集到的信息。因而判断是不全面的。因而立法机关无法一劳永逸地制定出完备的法典，社会生活的复杂性和易变性，必然需法官、行政官在法的操作过程中有所作为，能动地填补法律的漏洞，适当地造法。
因而，现实中，只能采折衷主义的立场，立法者规定有把握的人类行为，其他的则以明示或默示的方式授权法官，采用二元主义，即实行严格规则主义和自由裁量的结合。
2 、试述西方人性论的特点
（ 1 ）西方人性论到较晚期的文艺复兴时期才形成较为系统的学说。
（ 2 ）不仅从人与其他动物的比较中把握，而且从人与神的比较中把握人性，宗教色彩浓厚。
（ 3 ）一般情况下，不分认识人性论与伦理人性论。
（ 4 ）善恶人性论往往不是独立的学科，而是作为某一学科的基础而出现。
（ 5 ）性恶论者往往强调法治，性善论者则主张人治。
（ 6 ）性恶论者往往规范分工主义，因而同一作者可能有不同的人性观。
（ 7 ）性恶论或性善论在西方往往是从制度设计的角度理解它，只是将其看成是一种假设，在此基础上进行制度建设。
3 、试述身份与身份权的区别
（ 1 ）身份是一个人或团体相较于他人或团体被置于有利或不利的状态，包含着三个要素：比较性、被动性和区分性。身份权是指由法律确认的自然人对其亲属人身的控制权，包括亲权和配偶权。不具有身份的三特性。
（ 2 ）身份是纵向关系，是主权者确定的结果，而身份权是横向关系。
（ 3 ）身份不限于民法，在我国主要有传统上的亲属身份，知识产权中的身份，消费者的身份以及失权者的身份，身份权限于民法家庭法领域，主要是亲权和配偶权。
三、论述题
1 、论民法对主体和客体的确定功能及其性质
（ 1 ）民法对主体和客体的确定功能最早以法律条文明确表示的是 1995 年俄罗斯联邦民法典第 2 条第 1 款：民事立法确定民事流转的参加者的法律地位；所有权和其他物权以及因智力活动产生的专有权利（智力财产）的发生根据和实现程序；调整合同和其他的债以及其他财产关系和与人身有关的非财产关系，这些关系以其参加者的平等，意思自治为基础。后来的蒙古民法典和越南民法典参照了该规定。
（ 2 ）这一规定将民法调整对象改造成两部分，一是“确立对象”，一是调整对象。其中民事主体的法律地位一人格，以及物权和知识产权，换言之所有的绝对权，都是被“确立”的。而合同关系和其他债的关系，即所有相对权都是被调整的。
（ 3 ）上述民法对调整对象的改造，突显出民法对主体和客体的确定功能，说明了国家对社会经济生活的干预，这种干预，包括主体方面，也包括客体方面。民法对主体和客体用“确立”予以框架，并在框架内调整，这反映了人们观念的改变，认识到民法不是完全的私法，不否认民法的公法性，承认民法调整横向关系的同时也调整纵向关系。
（ 4 ）“确立”主体和客体的功能，是国家直接干预的结果，说明民法也调整纵向关系。这一理论渊源可以追述到萨维尼和温德沙伊德时代，萨维尼的法律调整对象，不以私法为限，还包括“人本身”，后来温德莎伊德把对“人本身”的调整理解为一个公法问题，这是国家对自然人和法人的能力之授予，故把该问题从私法的调整对象中排除出去。然而这种排除并未成功，民法不可避免地要首先对主体的地位予以确立，才有可能进行规范调整。除此之外，财产客体地位问题始终是民法要明确的问题。现在，随着民法调整对象理论研究的深入，认识的进步，改变了长期以来民法“私法”说的偏见观念，民法对主体和客体确立功能被承认，体现了理论认识的进步。
2 、论环境伦理学对民法的影响
（ 1 ）在环境状况日益恶化的情况下产生的环境伦理学，是向人类中心主义挑战的学说，它主张环境与人的平等共存性，认为环境在现代社会法制中，也是权利的主体而不是客体，强调“人际”同构，维护人与环境的和平、协调生存及发展。
环境伦理学还认为，环境的恶化和破坏与传统民法确立的人类中心主义，密切相联，是权利自由主义、绝对主义的结果，因而要实现环境伦理观，必须修正传统民法的一些理念和制度。
（ 2 ）环境伦理的提出，对民法产生了很大的影响，各国民法在吸收环境伦理学的成果基础，纷纷对传统民法理念和制度进行了修正。体现为以下几个方面：
A 、理念方面，民法由人类未来的乐观论转变为悲观说。所有权绝对的理念受到了修正，社会、环境义务观念逐渐增强，重视司法权在环境保护中的作用。
B 、在民法制度中充分体现和力求实现“绿色原则”，首先是确立了“绿色”的一般原则，要求主体行使权利要有利于节约资源的原则。
其次，通过对欲望主体限制的途径缓解人与环境的紧张关系，主要有脑死亡标准的提出和确立，保佐制度的设立以及权利不得滥用原则的确立等。
再次，客体的途径。首无是力图减少可由人类自由支配和客体的范围，将动物和其他客体区别对象，动物权利观念在民法中得到体现。其次，充分有效利用资源，这些主要有取得时效制度，相邻关系制度以及专利强制允许制度 . 先进了后新兴的利用财产方式的出现，如分时使用度假设施合同等。
最后，实现“绿色”原则的方法途径得到重视，新兴的民法典一般都规定节约资源，保护环境的一般性原则。第二是共有物的分割遵循价值最大化的原则的确立等等。
总之，环境伦理学的产生对民法理念及制度都发生了深远的影响。
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