读徐文，通其义有感

项秉忠

从师于徐老师已两载矣，在这期间，亲临先生之教会，拜读先生之作品，所获可谓大也！今日，于考场，特将读徐文感想评述一二。

一、吾见之徐文十大名篇

（一）罗马法教育篇——《中国的罗马法教育》和《中外罗马法教学比较中的罗马法史课程》。先生曾言：“欲治法学，必先治民法；欲治民法，必先治罗马法。”罗马法作为大陆法系的一个重要源头，其重要性可谓大矣！然而中国目前的法学教育却是以舍本求末的方式进行教条式法学教育，忽略了罗马法基础知识的培养，结果对一些常识性的问题遗漏百出。故而在中国加强罗马法教育是当务之急。在《中国的罗马法教育》一文中， 徐 老师叙述了中国罗马法教育的过去与现状，并追念了诸位罗马法教育之先辈；后篇则介绍了欧陆国家的罗马法教学及我国罗马法教育情况，阐述了罗马法教学的意义。以吾观之，这两篇文章可谓 徐 老师立志于在中国发展罗马法教育的雄图抱负的宣言，揭起了中国罗马法教育的大旗；同时，亦是吾创造社别与他组织的一个特征。故因，吾以为该两篇文章在具有重要的现实意义，当归为十篇之列。

（二）民法基本原则之诚信原则的研究篇——《论诚实信用原则的概念和历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》、《中世纪法学家对诚信原则的研究》、《英语世界的诚信原则》。此五篇论文之重要性不分伯仲，皆围绕“诚信”主题展开，其内容从时间上看，涉及古今，从空间看，又跨越两大法学诸国家，具有很大的连贯性，乃先生对诚信原则之研究层层推进之成果。对诚信原则问题的研究 曾是 先生的立名之作，先生以后亦一直继续深化之，因而该五篇文章可谓徐文中精髓所在。不读此五篇就不能了解客观诚信由统一到分裂的过程，不能明白客观诚信与主观诚信统一的可行性——社会契约论，亦不能明白中国立法对诚信原则规定的缺陷。因而此五篇归于十篇之列具有一定的合理性。

（三）民法哲学篇——《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》和《什么是民法哲学》。当前，在中国的五个民法典草案之中，唯有先生的《绿色民法典草案》存在哲学基础，由此，吾等弟子欲想 明白 先生的民法典草案之思想，就不得不读此二文。《什么是民法哲学》先生提出了新人为主义的主张，而其他文如《论我国未来民法典的认识论基础》、《论市民》等等，可谓是新人文主义民法哲学认识论和人性论的展开，因而《什么是民法哲学》 于 先生诸法哲学论文之中具有统帅的作用，是众星捧月之文，具有必读性。而《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》作为一篇论战性文章，亦是加大吾等弟子对新人文主义了解的文展，在论张中发现真理，而吾等弟子亦从该檄文中明白了新人文主义对物文主义的优越性，明白了新人文主义的科学性和可取性。

（四）民法篇——《民法帝国主义与民法的历史真实》。此文是吾等弟子增强学习民法自豪感的佳作。有如先生在此文中所介绍的，现今民法之理解已不同于罗马市民法之概念。现今民法乃部门法运动之结果，在这其中，民法可谓其他部门法之帝国，是其他部门法之根，其他部门法乃是从市民法层层剥离的派生物，这大大提高了民法在诸部门法中的地位，吾相信民法在以后诸部门法中地位的继续提升，该文将功不可没！

（五）法学研究和论证方法篇——《万民法诸含义的展开——古典时期罗马帝国的现实与理想》。撇开该文的内容不谈，吾人以为该文对吾人的法学研究和论证方法极有教育意义。于此文中，先生运用了大量的原始材料对万民法的含义展开论述分析，可谓字字都有依托，句句皆有凭证，展示写作中推论的可靠性。想吾人写作往往信口开河，以先见之论而对论点进行分析。再想先生乃一民法大家，对论点的论证犹如此谨慎，实叫吾等弟子惭愧万分。职事之故，吾将该文列为十篇，以为自己对法学研究和论证方法之鉴，亦为后如徐门者鉴。

二、吾见之徐文十大观点

诚如 胡雪梅 老师所言，先生“创法学界首开部门法研究之先河” , “诸多学术观点独树一帜，言人之所未言，道人之所未道”。因而命我等于百篇徐文之中取其十个重要观点，吾以为此有如于汤汤大河取其十瓢而饮，易耳！

（一）新人文主义的民法哲学主张。此观点在《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》中得到充分论述。面对 梁 老师的民法典草案中物文主义的猖獗， 徐 老师力挽狂澜，认为物文主义属于商品经济民法观的产物，已不合当代中国现实潮流中对人的主体性突显的要求，提出了以新人文主义为哲学基础的《绿色民法典草案》，目前新人文主义在的民法哲学已经为不少学者所接受，产生了积极效果。

（二）民法典“绿”化主张。在中国民法典的五大草案之中，除先生主编的《绿色民法典草案》之外，基未注意到生态问题。而业师主编的《绿色民法典》却恰恰相反，面对当前世界各国在资源和环境上的困境，其法典显现出一片“绿油油”的景象。不仅唯是，先生亦在《认真透析 < 绿色民法典草案 > 中的“绿”》一文中，对“绿”进行了深入的思考，这是当今的中国民法学者所未研究的， 徐 老师可谓第一人也！

（三）动物主体资格的主张。与第（二）点相联系，先生亦是第一个在民法典中规定动物享有人格之民法学者，如承认了动物未受益“人”的遗嘱处分的有效性，等等。

（四）取得时效在人身关系法和公法上的适用之观点。取得时效，于一般学者而言，认为只是在民法物权领域适用。先生对此却不苟同。先生在《论取得时效制度在人身关系法和公法的适用》一文中，通过对罗马法极其后世国家的研究，认为取得时效在人身关系法和公法上有必要得到恢复，据此提出在未来民法典中在总则篇中规定取得时效，把取得时效作为跨部门法的主张，这对一般传统法学家而言，可谓新矣！

（五）人格正名。在民法典起草中，人格和财产的关系一直是重要的主题，而诸多学者往往对人格理解错误，将其等同与人格权。如此，为人格正名，剔除谬误遗乱学界就 成为 先生一大贡献，在其《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》中对人格得到了豁然开朗的论述。

（六）人生计划权之主张。此主 张乃 先生研究 1998 年《阿根廷民法典草案》之所得也！在其《从 1871 年 < 阿根廷民法典 > 到 1998 年 < 阿根廷民法典草案 > 》中，提出了我国民法典中规定人生计划权的主张。

（七）客观诚信与主观诚信统一之主张。客观诚信与主观诚信分离由来以久，一个在债券领域，一个为物权领域，我国民法通则于基本原则中规定了客观诚信，具有不合理性，有鉴于此，先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》中，提出了以社会契约论统一客观诚信与主观诚信主张，这就有利于在总则中规定诚信原则，贯穿于物权领域与债权领域。

（八）民法非私法说之主张。与民法典草案设计争论中，一些学者认为民法乃私法，人格问题乃由宪法规定，不属于民法的调整范围。对此，先生在《民法私法说还能维持多久》一文中，对该论点进行了批驳。

（九）诸多关于财产分类之新观点。在《现代的新财产分类及其启示》，先生为吾等介绍了世界各国各种财产分类，如人格财产和可替代财产分类等，阐述了它们的意义和对我国物权理论和立法等方面的影响，令吾等诸弟子大开眼界。

（十）民法典制定程序合法化和合理化观点。在我国民法典草案的制定过程中，存在诸多程序上的不足，如民法典草案起草人员的任命程序过于随便，起草委员的构成老龄化等等，先生对此是深恶痛绝，在《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》和《国外民法典的立法程序考究》二文中，先生对此进行了反思，并介绍了国外先进的立法经验，为我国的民法典制定程序合法化和合理化提供了参考。

三、先生对民法学界谬误之指正

当前学界，对他人之观点之错误，要么怀“明哲保身”态度，要么，为投贵人一顾，不惜委曲求全，指鹿为马，致使学术谬误流传。先生却大为不同，于学界胸怀坦荡，对各种错误“舍得一身剐”也要一针见血指出，其功可谓大矣！

（一）《徐国栋：人格与财产的关系问题讨论始末记》中对 尹田 教授财产概念的指正。先生指出了 尹田 教授所谓的财产—— patrimony ，不是 property ，而人格和财产关系中的财产是 property ，并对 patrimony 和 property 的差别进行了区分。

（二）《对 郑成思 教授的论战论文的观察》中指正的错误。

1 、民法典始祖的指正。郑教授把法国民法典当成是民法典的始祖，先生指出应该是《巴伐利亚民法典》。

2 、指正了郑教授对罗马法三编制中第三编的内容“行为法（或债法）的错误理解，而应该是“诉讼”

3 、指正了郑教授对只存在动产和不动产的对偶概念而不存在动物和不动物的对偶概念的错误理解。先生论证了在拉丁语和法语中，以及通过作者形容词名词化等都可以回避郑教授的困境。

4 、指正了郑教授错误地否定了信托制度辈纳入民法典的可能。先生指出， 1999 年阿根廷的民法典草案就把它作为一种合同的类型作了详细规定，《绿色民法典草案》亦如此。

（三）《我们今天到底怎么看待法的本质》中法律无本质的指正。 徐 老师认为法律现象本身的实在性决定了本质的实在性，法的本质不可能是虚幻的。

（四） 《 周枏 先生的《罗马法原论》错误举要— —以上册为中心》对诸多错误的指正，略取一二。

1 、罗马法为奴隶制的法的问题错误。先生论证了在共和末期前，罗马不成其为一个奴隶制的国家，彼时的罗马法也并非奴隶制的法。

2 、 罗马法中有物权理论问题的错误。先生提出近现代的物权概念系 11 － 13 世纪的注释法学派代表人物伊尔内留斯（ Irnerius,1055 － 1130 ）和阿佐（ Azo Portius ，约 1150 － 1230 ）等人提出。

（五）指正了“穷人非真人说。于徐《认真评论“穷人非真人说”》中，先生批评了 梁 老师等诸多学者物文主义的错误。

（六）指正了人格的含义。在 《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》一文中，先生对人格进行了考证，剔除了学界对人格 = 人格权的错误理解。

四、徐文中不足

徐文中是否也由不足，对吾人而言，可谓难矣！原因在于本人的能力上的不足，但既然有师命在身，只得列举一、二。

（一）矛盾处。 在 《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》中，先生指出人格权为雨果德惹所创，而在另一文章中《 再论人身关系》一文中，先生提出，人格权是由萨维尼的学生普赫塔提出来的 。这两处可谓矛盾。

（二）不合实际处。先生在《 < 绿色民法典 > 人身法二题》中，先生认为同性间民事结合不会产生后代，其实诸国有很多同性恋通过人工方式产生过后代。

五、小结

言为心声，通过徐文的阅读，我以为先生的法学思想主要为“仁、知、勇”，可谓“仁者不忧，知者不惑，勇者不惧。”

1 、仁首先体现在人文主义的观点，是“仁者爱人”。同时，古人亦云：“仁者乐山”，盖山能够生养万物之故，先生亦如是，其体现为民法典对万物的保护，如对生态、动物的保护。

2 、知，即“智 ” ，看徐文我充分体会到先生诸观点的新颖性，此乃先生智力之成果也！先生融贯中西，万国民法典皆为所用，并产生诸多成果，这是取“智”于人，用“智”于人也！

3 、勇主要体现在先生对学界谬误的指正上！

总之，通徐文，观其义收获大矣！

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