2006-2007上学期民法哲学示范卷之二：

 

蒋军洲

一、名词解释

1、 物文主义：物文主义是一种以物为世界中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成了经济法，忽略了民法的组织功能。不过在一定意义上，物文主义和人文主义都是大的人文主义的表现形式。物文主义不仅有其意识形态上的原因，在一些国家的实践中它还是为了追求民法的纯粹私法性而做出的安排，从而其发展在很大程度上有其技术上的原因，在我国它则表现为商品经济民法观的一个变种，经过新人文主义民法观的清算现在被越来越多的人抛弃。

2、 体力行为能力：在罗马法关于行为能力的零碎规定中，存在关于行为人体力行为能力的规定，在后世的以理智作为行为能力的核心要素的能力制度构建中，体力行为能力被忽略了。它指的是以自己的行为追求自己的目的能力。如果不能以自己的行为追求，则存在自然的体力无行为能力，如在身体残疾的情形；以及被动的无体力行为能力，如在虽无身体残疾但因他人限制不能为自己追求的情形，这种对体为行为能力的发现为我们重新构建灵肉兼顾的行为能力制度提供了可能。

3、 名誉的身份：在罗马法的身份制度中，我们通常了解的只是自由、市民、家族三种身份，名誉的身份被忽略了，德学者萨维尼、英学者格林尼奇对它的研究，让我们重新发现了它。它意指一个人的外在地住，表示该人的个人尊严，因此它自然地与公众评价相连。在古罗马，不名誉行为者承受破廉耻的惩罚，引起部分法律能力被剥夺。

4、 West key number system ：它是美国的一种无形法典，采用了七篇制的编排方法，将联邦及各州的法律分为人、物、合国、侵权、犯罪、政府、国际法七个部分，再把主题分为 414 个关键词，每个关键词用一个代码替代，这样就可以找到联邦或各州的关于该关键词的法律。该体系受到了法学阶梯体系的影响，但同时表明物理上的法典编纂必要性不大。

5、 Municipal law ：布莱克法律词典在解释市民法（ civil law ）时特别地提到了它，认为它更确切地表达了大陆法系中市民法（ ius civile ）的含义，其中 municipal 的词根为 munus ，所表达的是城邦的建立得益于其居民的公役，而调整这个城邦的法律即市民法，所以它意指每个特定民族共同体或城市特别地为自己制定的法律的整体，是国内法，区别于自然法和国际法。这是一个源自盖尤斯《法学阶梯》的相关概念的市民法定义。

6、 失权：它是立法者对权利能力制度不平等运用的一种体现形式，表现为被处罚者的权利能力被剥夺，该制度的存在表明权利能力所蕴含的平等观念在理想与现实之间的巨大差距。

7、 物的身份：它是民法上身份制度在物法领域的展开，它是立法者根据客体的性质、重要性的不同而对物做出的区分，从而使一部分物受到优待或其所有权等权利得到强化。

8、 脐带血：它是胎儿分娩出来断脐后存留在胎盘及脐带内的血。由于它有很高的医用价值，其重要性受到越来越多的重视，结果它带来了其性质是什么的问题，其所有权人是谁的问题。在性质上，我们认为它是一种特殊的财产，即身体财产的一种，而后者体现了传统理论将世界上的客体区分为人与财产的不周延；在其所有权人问题上，理论界有婴儿所有权说、母婴共有说、母亲所有说、夫妇共有说，我们倾向于母亲所有说。

9、 公产： Public domain ，即任何人都可以进入的地方，实际上指以全人类为所有人的财产，区别于以自然人或法人为所有人的私有财产，它要么从私有财产转化而来，如著作权失效后的作品，要么是人为设定而来，如互联网；但在法文中它指根据自然性质为公众使用的财产，即 domaine public ，此等公产“公”到一个国家的全体国民所有，其本身因具有公共利益性质而不能被设立私人所有权。

10、 原子论：它是一种个案分析而非抽象思考的方法，在权利能力领域存在原子论说，其中凯尔逊为主倡者，他认为权利能力或主体资格绝不构成生物人的内在属性，在法律的层面上，可把生物人还原为生物学上的单元延续体，可把它分解为一系列彼此独立的可分析的行为，因此权利能力并非抽象的而要依个案赋予。

二、简述

1 、论法学阶梯体系与现代民法调整对象理论的关联。

答：法学阶梯在体系上分为人、物、诉讼三个部分，后世的民法调整对象理论基本上都是以此为基础的，现代民法调整对象理论可区分为物文主义的和人文主义的两种，此二者无不与法学阶梯休系相关联。

法学阶梯的体系表达了市民法所要处理的所有民法课题，即市民社会的组织一人法，以及在以此为基础的社会中各种资源的分配一物法，最后是在此等组织下的资源分配产生争议时问题的解决—诉讼法。可见，该体系确立了人的中心地位，体现了古代人文主义的观点，代表了对世界的悲观解释。

随着部门法运动的深入开展，诉讼法从民法领域独立出来。物文主义的民法调整对象理论将诉讼改造成了行为，并强调了民法的资源分配功能，但它所处理的仍是主体存在的规则和资源分配问题，不过它先“物”后“人”，并为追求民法的纯粹私法性将人法的范围大大缩小。

人文主义的民法调整对象理论是更贴近于法学阶梯体系的理论，它在叙事顺序上与法学阶梯体系保持了一致，首先处理的是主体的存在规则即市民社会的维护问题，然后处理的是维持市民社会可持续生存的资源分配问题。

可见，现代的民法调整对象理论都是站在不同立场上对法学阶梯体系的能动性改造，谁也脱离不出民法要调整人与物这两大块的内容，何况它们共享一种历史解释模式即社会契约论，而该理论所强调的不可转让的生命、自由、财产正是民法所要处理的主要课题。

然而，上述解释是从宏观方面予以把握；从相对微观的角度来看，法学阶梯体系采用了人、物、诉体系，其庞大的“物法”是通过将物区分为无体物与有体物而以无体物的概念支撑的。当主观权利理论的提出使民法理论得以权利的视角代替客体的视角来分析民法材料，债权与物权的区分在理论上得到实现等条件具备时，无体物的概念式微了；尔后萨维尼在前述理论基础上创立了以法律关系为轴心统率民法材料的模式，该模式以法律关系为中心划分客体超越了人－物体系的封闭性而具有开放性；但在人－物体系破裂后，人身关系和财产关系的调整对象理论现如今遭遇了新型服务合同的挑战，新人文主义的民法理论通过革新财产关系的概念给予了积极回应。

所以从总体上说，后世的调整对象理论无论是根据哲学标准被区分为人文主义与物文主义的，还是根据技术标准被区分为关系论与非关系论的，甚至是按客体范围标准被区分为财产关系论与需要论，都是从不同角度对法学阶梯人－物体系的分解与重构。相比而言，物文主义的民法观虽有其立法技术上的进步意义，反映了分析理性的加强，但它为此付出了以“物”为中心而淹没掉“人”的代价；新人文主义的民法观却不仅吸收了法学阶梯体系所体现出的人文主义气质，而且借鉴了德国法族分析民法材料的成就，是一种趋于完美的理论安排。

2 、医学发展对权利能力起止时间规定的挑战。

答：多数国家都规定权利能力始于出生，止于死亡，即使有些国家在死亡问题上采取驼鸟战术，但这不等于它不会面临权利能力何时终止的问题，医学的发展促进了人们对权利能力起止时间的再思考，这表现为：

（ 1 ）各国多赋予以活着出生为条件的胎儿以权利，这些权利有继承权，这就意味着胎儿必须具有被动的遗嘱能力，但权利能力被设定为始于出生，胎儿的权利就成了无源之水。理论上必须回答胎儿享有权利的依据问题及其解决方案，必须对胎儿的被动遗嘱能力和被动收养能力问题做出回应，无疑活着出生说无法解决胎儿是否有生命权，是否可以提起侵权之诉等问题。

目前对胎儿保护的相关回应有两种模式，其一是《巴西民法典草案》和《阿根廷民法典》建立的即将出生的人和已经出生的人的双轨制，不采用权利能力制度，以人的概念代替这一制度；其二是 1969 年《美洲人权公约》规定的人的权利能力始于受孕之时。但受孕说现正面临着如下挑战：医学进步带来了非性交生殖模式下体外受精胚胎的保护问题，而该问题的基础是生物人的起点到底前推到何等时间，才能被视为法律人；同样，体外受精胚胎可否被收养还直接涉及到被收养的胚胎的被动权利能力问题。

（ 2 ）在死亡问题上有自然死亡和法定死亡，医学界就前者先后经历了血液流尽、呼吸停止（心疼呼吸停止）、脑死亡等死亡标准的不断革新，其中脑死亡标准的应用无疑有助于节约有限的医疗资源而避免无谓浪费，有利于取得可移植的器官从而拯救更多需要拯救的人，但它同样带来了生物人终止后法律人是否还存续的问题，无论如何它都不能解决民法上的主体之权利能力因死亡而终止后，死者的延伸权利如何保护的问题。当然这也不是医学所能解决的，它反映的是权利能力终于死亡的传统法学立场在解决相关问题时的局限与刻板，提醒我们固守概念等于自取灭亡。

简言之，现代医学的发展促使我们重新思考权利能力的起止时间问题，我们应抛弃传统的权利能力始于出生终于死亡的武断判断，而主张无论其起始还是其终了均是一个渐进的过程，即一个淡入和淡出的过程。

3 、安乐死与自杀的区别。

答：安乐死与自杀一般可以在如下方面做出区分：

（ 1 ）自杀属于死亡方式，是一种非自然死亡的方式，但安乐死表述的是一种状态，即一种如何死亡的状态；

（ 2 ）自杀未必导致死亡，对它而言，人为所及者在于阻止死亡的发生，但安乐死就是死的一种状态，必死无疑，人力所及者在于如何改善死的过程；

（ 3 ）在实施方式上，自杀借助于自力实施，而安乐死常借助于他力实施。

总之，二者在所属的性质、所导致的结果以及实施方式上均有很大区别。

三、论述

1 、“欧元都有了，民法的消亡还远吗”的含义。

答：这是一个形象的表达。它所传达给我们的讯息是民法与欧元一样现在面临着一个国际化的课题，而民法本身的归属于一个城邦政治团体的性质到底能否经受得住它所而临的国际化？

具体说来，民法所面临的国际化趋势，有两个大的方面即主体制度的国际化和客体制度的国际化，其中现代权利能力制度内蕴的把一切生物人都改造成法律人的理想印证了主体制度的国际化，它表现为：

在罗马法的起初发展中，罗马法坦然承认生物人与法律人的分裂，把生物人与法律人通过将自由、市民、家族、名誉的身份之具有作为优选标准区分开来，从而造成了人为地不平等，但现代权利能力制度的建立是以人人生而平等的自然法思想为基础的，其要旨是生物人与法律人合一，由此达到普世的平等。然而，生物人与法律人合一的理想经历了一个漫长的发展过程，它先后面临了男生物人与女生物人都应是法律人，未成年生物人与成年生物人都应是法律人，外国生物人与内国生物人都应是法律人等问题。

无论现代权利能力制度的理想与现实有何等差距，都不能掩盖它产生于自然法中的平等理想的事实，而正是此等平等理想派生出了权利能力的国际化。生物人本身的无国籍性要求权利能力的全球化，现代国家的做法通常是以互惠的原则承认外国人的权利能力，但欧盟的赋予成员国公民“欧盟公民权”的实践，以及阿民草案中“人类人”的提法无不向我们强调民法在主体制度领域朝与其自身的城邦法的性质相反的方向发展。

与之相应的是，民法领域中的客体制度也面临着国际化的潮流，它表现为“一切人共有的物”的概念的复兴。在当代“一切人共有的物”除了公海外还增加了全人类世界遗产；人类共同财产；人类共同遗产；全球公域；环境财产；公域。由此，民法的财产法部分越来越多地成为各种国际公约的调整领域，已经相当地国际化了。

由上，我们明确感知民法上的两大支柱－主体和客体都而临着超越某一政治团体所辖范围之限制的趋势，越来越倾向于一更大规模的共同体的法，所以据此思考民法的消忘是一个具有远见的判断。但我们也必不得忘民法领域人身关系这一块是一个十足的民族走廊，特别是在伊斯立教信仰盛行的国家，人身关系有其自身的独特性，谈其国际化相对遥远；同样的是，财产关系领域的物权法向来也是一个民族性很强的领域，谈其国际化也有一段很长的路要走。

或许，可以不怎么精确地说，民法的团体法性质限制了它迅速国际化的脚步。

2 、行为能力的理性主义基础。

答：在古罗马法上，行为能力制度只有零散的规定，但它仍有以年龄的形式标准，智力的实质标准划分行为能力的实践，而且这一实践对后世行为能力以理智为核心予以构建有很大的指引作用。

历史地看，对罗马法学家有深远影响的巴奈修较早提出了有实际意义的理性分类即理论理性和实践理性。罗马法上的过错概念即与此等划分有密切关联，其中故意是意志的瑕疵，属善恶问题，归实践理性管辖；过失是智力的瑕疵，即未预见到应预见的事情，属认识能力问题，归理论理性管辖，善良家父即是一个在意志力和认识能力上不具备上述的缺陷的人，从而成为社会的标杆。这些罗马法上的学说试验为后世学说的进步提供了最初的实践基础。

罗马法中“身份”性的主体制度在后世自然法的洗涤下逐渐退出了历史舞台，前述以主体的“理性”为基础的现代主体制度迅速得以发展，这即是以主体的理智状态划分某人的行动范围的行为能力制度，该制度依据年龄、性别等自然的身份将主体区分为足智者与不足智者。其中最先发明该制度的似乎是格老秀斯，他以理性作为白痴、精神病患者和幼儿所共同的欠缺，使得建立横跨精神病人和未成年人的行为能力制度成为可能；但遗憾的是，他只在合同领域谈到了“理性的运用”的重要，未使行为能力成为一项普遍的民法制度。

理论的更大进步是由普芬道夫完成的。普芬道夫不区分主体性别地考察了决定人类行为的内在因素，把表意行为与事实行为区别开来，把前者设定为法律的主要参考对象，以人类区分于其他动物的属性智力和意志作为基础，奠定了现代行为能力制度的拱心石。普芬道夫说：“在共同生活中，能力在道德意义上被理解为一定程度的，通常被规定为足够的，以可能的理性为基础的智力，精明和谨慎”，这把现代民法的行为能力制度奠基在理性上，对后世产生了巨大影响。

其后的《奥地利普通民法典》，蒂堡的《潘得克吞法体系》都是在如上意义上谈论行为能力的。至此，近代民法中内在的主体适格标准已成熟，并逐渐转化为立法行动。

上述历史向我们明确报道了行为能力制度的两大核心要素：“智力”与“意志”，其中前者对应于“理论理性”的范畴，后者对应于“实践理性”的范畴，可见行为能力制度与理性有多么密切的关联；也正因此，行为能力必然地包含了认识能力问题和善恶选择问题。

然而，问题或 许并不这么简单，行为能力以理性主义为基础构建，使它面临了它自己所不能解决的来自于其体系内部的问题。这表现为行为能力受限的因素并不局限于理智的弱缺，还可能与体力相关，如不在制度是对行为能力的限制，但不在人可能是一个具有健全理智的人，所以该制度并不能以理智是否弱缺得到解释；同样民事主体的行为能力受限还可能是某种法律情势带来的必然结果，如承受刑罚、偿付不能；当然还可能是由某种身份带来的，如家庭关系、外国人的身份和受信托人的地位，这些也都不能以理智是否弱缺得以解释。

总之，现代行为能力制度是以理性主义为基础的，这是对传统做法的一种能动反叛，意图是摆脱罗马法上以外在的身份标准对主体予以区分的实践，倡导的是以主体自己的内在“理性”为标准区分主体的不同，从而给不足智以更多保护；但它自身的逻辑构建忽视了体力、主体所处的法律情势、甚至身份关系仍对行为能力有着深刻影响。现在是时候构建完善的行为能力制度了。

 

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