学习罗马私法课程的心得

——对罗马法姘合制度的认识及其启示意义

 

2006 级民商法专业硕士生 　李飞

 

由于众所周知的“添加”问题，对罗马法的研究总是担着很大的风险。但对其姘合制度的分析，则这种担心相对不那么严重，因为姘合制度是一种出现于共和时期，但却到帝政时期方被立法所接受的婚姻制度，且《学说汇集》中所引用的有关姘合制度的片段皆出自于 3 世纪以后的法学家的著作。对罗马帝政时期“婚姻——姘合”二元制婚姻模式的认识与研究，对我国当下“非婚同居”的法律归制，定会有所启示。

 

一、姘合制度及其发展

在罗马法上，以双方自愿为基础的男女间的结合有三种方式：结婚、私通和姘合。莫德斯汀：《规则集》第 1 编 D . 23 ， 2 ， 1 ：婚姻（ nuptiae ）是男女间的结合，是生活各方面的结合，是神法和人法的结合。结婚将在双方间产生严格的人身、财产和子女等方面的效力；私通（ stuprum ）则是纯粹偶然的或秘密的结合；姘合（ concubinatu ）是一种介于上述二者之间的结合方式。

姘合现象早在共和时期就存在，它曾作为一种“无婚意”的同地位低下女子的同居，一般是恩主同自己的被解放女奴，也就是同与之同居而不构成“奸淫”的那类女子的共同生活。这种有同居意愿却无结婚后果的结合方式，作为一种社会事实被加以接受，称为姘合。

在帝政前期，姘合制度表现出较清晰的轮廓。当时对结婚条件的严格性立法，使得不同社会地位的人构成结婚障碍。于是他们就选择姘合这样一种方式以实现稳定的同居。因此，该制度下的结合，在当时可以说是一种“冲破门弟的婚姻”。至奥古斯都，通过立法首次承认姘居：公元前 18 年的《关于惩治通奸罪的优利亚法》以消极的方式认可了姘合的合法性，即排除了姘合的应受惩罚性。大法官法也开始承认姘合所产生的父母子女间的血亲关系，并构成婚姻的障碍。此时，姘合始获得一定的法律效果。甚至有学者认为，此时的姘合必须事先向官方通报。这种同居表面上同婚姻已无区别，只在于其法定后果（即双方及其子女间的权利关系问题）上有所不同。当时的皇帝维斯帕芗（ Vespasianus ）、安东尼乌斯·皮尤斯（ Autonius pius ）、马可·奥勒留（ Marcus Aurelius ）都与其姘妇采取姘合而非结婚的生活方式。（ [ 德 ] 奥托·基弗．古罗马风化史．姜瑞章，译．辽宁：辽宁教育出版社， 2000 ： 40 ．）

但另一方面，姘合制度发展至此，始终没有作为结婚的替代形式，虽然一夫一妻的限制历来严格，但法律并没有规定一个男人不能拥有一个妻子和一个或数个姘妇。（ [ 英 ] 尼古拉斯 . 罗马法概论．黄风，译．北京：法律出版社， 2004 ： 90 ．）这种意义上的姘合与我国古代的一夫一妻多妾制有一定的可比拟性， concubia 本身就是姘妇、妾、小老婆之意。

帝政后期，受基督教的影响，姘合制度被改造为一种受正常婚姻制度约束的特殊婚姻，开始由万民法调整，被称为“次等的婚姻”，该制度终于取得了结婚的替代形式的地位，与结婚并行构成当时二元制的婚姻模式。我在副标题中所说的姘合，主要指此时以后的情形。

 

二、姘合与婚姻的要件、效力的对比分析

在此我用简单列举的方式加以对比分析，同时由于结婚制度的复杂性，我在以下将主要以姘合制度为参照系来分析二者，当然我所关注的仍主要是帝政后期以后的状态。

 

（一）姘合与结婚的要件对比

要件	姘合	结婚
	不要求通婚权	要求通婚权
年龄	D ． 25 ， 7 ， 1 ， 4 （女方 12 岁）	I ． 1 ， 10pr ．（男 14岁，女 12 岁）
一夫一“妻”	C ． 5 ， 26 ， 1 （一男只能有一姘合妇）	C ． 5 ， 5 ， 2 （一夫一妻）
意愿	D ． 25 ， 7 ， 4 （必须符合妇女意愿）	D . 50 ， 17 ， 30 ；D . 23 ， 2 ， 2 （当事人双方同意）
家长的允诺	不需要	优士丁尼时已不需要（ C . 5 ， 17 ，11pr ．）
婚姻的障碍	基本准用关于结婚的规定	如宗教、社会地位、健康、社会风化问题等等，都构成结婚的障碍

 

（二）姘合与结婚的效力的对比

姘合		结婚
双方人 身关系	D . 50 ， 16 ， 144 ；互负贞操义务，双方可随时离异，但解放自由人与恩主的姘合除外	产生夫妻关系，互负贞操义务等，有夫权婚姻的离婚受限制较多，无夫权　　　婚姻可因缺少合意而离婚
双方财 产关系	姘妇无继承权，可以受遗赠丈夫1/24 的遗产 (C . 5 ， 27 ， 2) ；无嫁资制度	有夫权婚姻，妻子所得为丈夫所有，妻子有继承权；无夫权婚姻，最初夫　　　妻间无继承权，以后大法官司法承认之；有嫁资制度；夫妻间不得赠与，但　　　死因赠与除外
母子 关系	血亲关系；子女从母性；母子女间可相互继承	血亲关系；有夫权婚姻中，母亲地位同女女，有相互继承权；无夫权婚姻中　　，母子无宗亲关系，无相互继承权，后来大法官承认之
父子 关系	血亲关系，除此以外，父子之间仅有婚姻上的障碍，别无其他关系；优士丁尼时，子女享有一定的继承权	血亲和宗亲关系，家父权的产生，及相互继承权

 

（三）小结

由此可见，帝政后期，姘合制度俨然已成为与结婚制度相比肩的一种婚姻模式，两者间的区别仅在于后果上的不同，尤其表现在财产方面，除此而外，两者间的区别并不大。当时的姘合也没有当今语境下的贬义成分，罗马墓碑上经常可见到“姘合”的字眼。（ [ 德 ] 奥托·基弗．古罗马风化史．姜瑞章，译．辽宁：辽宁教育出版社， 2000 ： 41 ．）它作为一种与结婚并存的婚姻制度，在东罗马帝国一直持续到列奥皇帝时代时代，（徐国栋．罗马私法要论．北京：科学出版社， 2007 ： 91 ．）在西帝国则一直持续到 12 世纪。（ [ 意 ] 彼德罗·彭梵得．罗马法教科书．黄风，译．北京：中国政法大学出版社， 2005 ： 117 ． ）

 

（四）与时效婚的附带比较

姘合与时效婚两个制度具有接续性，奥古斯都在废除时效婚的同时确立了姘合制度。前者明确了身份占有达到一定期间取得身份的原则，是把取得时效制度的适用推进到身份制度的体现；后者则是首先把取得时效制度排除出人身法的适用的制度。

当然，由于姘合制度产生的基础是冲破社会地位的婚姻障碍，随着这一基础的丧失，其消亡是必然的，但表示它的那个语词在现代又复活，成为有征事实婚的语词，这为我们在当下解决事实婚等非婚同居的现实问题具有一定的启发意义。

 

三、启示

我国单一的婚姻立法模式，赋予结婚以定规的法律效力，而结婚以外的其他男女结合方式的大量存在，比如事实婚、试婚、老年人同居等非婚同居问题，在法律上并不能产生任何法律效力，双方间的人身关系和财产关系处于混乱之中，法律规制无从着手。而通过罗马私法课的学习，其帝政后期的姘合制度的法律规制模式，抛开其存在的历史基础，恰为我们指出一条明路。我认为，对于我国目前存在的上述非婚同居现象，只要双方具有共同生活的意愿，将其统一纳入到一种与结婚相并立的姘合制度，对其规定与结婚相类似的要件，除在某些方面加以限制外，使之与结婚具有相似的法律效力。在没有更好的解决思路的情况下，这不失为一种次优的选择。至于其名称，可以不称为姘合而称之为其他，当然具体的制度建构也还有待深入探讨，我在此只是受罗马法姘合制度的启示而有上述简单的认识，只是提出一种新的思考理路。

 

附记：

罗马法作为法律的万花筒，总有后人学之不尽的精深，尤其是罗马私法课的学习， 徐国栋 教授以一名优秀的导游的身份引领我们畅游于精奥的罗马私法之中，其中的哪怕点点斑斑，无不向后人昭示其精到之处。仅就此处姘合制度对我们规制目且今的非婚同居的启示而言，还有时效婚制度同样会给我们带来别样的思索，何偿不是另一种解决同一问题（指非婚同居，尤其是事实婚）的方式！我们说条条大道通罗马，岂不知罗马的条条法律大道通至今。

 

 

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