2007 － 2008 年度民法哲学示范卷之四

 

张　燕

 

一、名词解释

1 、 穷汉无人格说 ： 这是梁慧星老师的提法，是典型的物文主义民法观。他认为财产是人格的基础，一个人有财产即有人格，无财产即无人格，财产多者，人格大，一个穷汉的尊严与一个富翁的尊严是不一样的，强调物的地位高于人的地位。我们反对此说，提出了与之对立的观点即“新人文主义 的 民法观”，强调物是手段，人是目的，人格不须以财产为前提条件，只有企业法人成为主体资格须具备财产的要求，而且一文不名的人至少还拥有劳动力。

2 、亚当 · 斯密问题：亚 当· 斯密是经济学人性论的奠定者，他从两个方面看待作为经济分析基础的人性：一方面，他把人理解为经济人，即为自己谋取最大利益的人，人都是自私的，都是利用利已之心达到自己的目的；但另一方面，他又把人理解为道德人，尤其在家庭领域，人们有利他之心，会互相关爱。这就是所谓的亚当 · 斯密问题。其实，这个问题不难解决，它不过是要求人们在不同的地方适用不同的规范，区分市场之地与教堂之地，不同的规范采用不同的人性假说而已。

3 、函数论式的人性论：与之对立的是单纯的主观人性论，即指出人性包括主观方面与客观方面，主观方面一包括 “ 性 ” ，这是人能施加干预的主观方面，它包含 孟子讲的 “ 善端 ” ，另一方面包括 “ 命 ” ，即人由生物性决定的欲望；人性的客观方面为 “ 境 ” ，即主体所处的物质和社会环境，尤其是资源环境，在资源充足时， “ 恶端 ” 萎缩， “ 善端 ” 张扬，在相反的情形下，则 “ 善端 ” 萎缩， “ 恶端 ” 张扬。因 此，人无常性，性随境移，入善境则善扬，入恶境则恶张，这种人性论反对天生犯 罪 人理论，因此，治理者要以法律抑制人性恶的一面，用道德张扬善的一方面，创造好的环境让人无必要恶。

4 、分时使用度假设施合同：这可称之为一种 “ 绿色合同 ” ，宣扬绿色民法观。这种合同的实质是让房屋、野营地等度假设施让更多的人以廉价的方式使用，使度假成为人们一种普遍的生活需要，所有的设施在全部或多数时间都有人使用，这样，资源得到充分利用，解决了人们众多的度假欲望与相对有限的度假设施之间的矛盾。因此，它是符合 “ 节约资源、保护环境 ” 的绿色原则的。

5 、劳动能力：有的能力在智力行为能力与体力行为能力之间，如劳动能力。劳动能力首先是一种体力行为能力，在简单劳动情况下尤其如此，如禁止招童工就是基于此考虑；另一方面才是一种智力行为能力，在涉及复杂劳动时尤其如此，后一种能力亦称 “ 技术能力 ” 或 “ 职业能力 ” 。劳动能力范畴的设立，意味着抛开现代民法行为能力制度的唯智主义基础，建立一种 “ 灵 ” 、 “ 肉 ” 兼顾的行为能力制度。

6 、权力量守恒定律：立法权行使越充分，司法权就越萎缩，而立法权行使不充分，则司法权就会膨胀，而立法权的充分行使取决于立法者的认识能力，立法权与司法权此消彼长。

7 、挂衣钩式的法律体系观：这种法律观的历史不长，而且其中的关系歪曲：民法由宪法派生，民法与其他部门法平起平坐。民法保障的是最基本的价值，其紧随着历史解释模式，即社会契约论，因此其他法律与民法的正常关系应为宪法是为保障私权，限制公权；刑诉与民诉是保障民法的实现；刑法是与民法相对应的罚则；商法是民法的特别形式；行政法是限权法；税法是财产保障法。

可见，民法并非与宪法相对立的存在，虽在法阶上是低于宪法的二级大法，但在价值上宪法应是从属民法而存在的。

8 、债法的公私法混合性：传统的观点认为债法是私法是不对的，债法应是公私混合法，原因如下：

债不仅是私人支配他人意志的工具，而且是国家支配行为不端者意志的工具的二元性后果。债法中，支配他人意志的可以是私人，如合同之债，体现的是财产性利益；也可以是国家，如侵权之债、无因管理和不当得利之债，这种支配他人意志的目的是秩序，以求贯彻毋害他人的原则，让被扭曲的利益关系恢复原状。这种债不是私人实现自己利益的工具，而是国家治理的手段。

9 、脑死亡与植物人问题的关联：脑死亡体现了民法的绿色原则，脑死亡之说就是把脑组织的不可逆转的坏死作为死亡标准的学说，它是在心跳停止的死亡不能满足需要的情况下产生的。

植物人则是人的脑部已经死亡，但呼吸还存在，无意识无反应，处于不可逆的昏迷状态，采用脑死亡之标准则维持植物人的存在已没有意义，因为放弃对植物人的治疗具有积极意义：一是可以节约有限的医疗资源，避免无谓浪费；二是取得可移植的器官，拯救更多需要拯救的人。

10 、民事死亡：民事死亡是指因为强制的或自愿的原因丧失全部或部分权利能力的制度，分为强制的和自愿的两种，前者因为受重罪判处，后者因为出家。强制的民事死亡已不见于现代民法中，自愿的部分权利能力丧失的民事死亡仍然存在。

 

二、简述题

（一） 论主观价值论的民法意义

答： 1 、 主观价值论认为，价值是一种心理现象，它反映了 “ 产品与人的福利的关系 ” ，由于特定产品在不同环境中对不同的人提供的满足不同，因而价值是主观的和个人化的，取决于产品在特定情况下的效用或稀缺程度。

2 、 与之相对立的是客观价值论，是指认为物品固有一种不受环境或人类估价影响的价值的理论，它无法解释现代的无线电频道和二氧化硫的排放额的拍卖问题，因为这些标的物不含人类的一般劳动。

3 、 立法者若采用主观价值论，承认价值是一种因时、因地而异的个人感觉，必然允许价格与价值存在不论多大的背离，甚至否定价值之存在而只承认价格，因而对交易的实体内容持自由放任的态度，而只从程序上保障交易的公平，以免影响价值作为心理感觉的自然形成过程。

4 、 罗马法前期对价持自由放任态度，后期出现了 “ 非常损失规则 ” ， 采用了法律对价金的干预。在《法国民法典》中，适用规则有所扩大，动产适用自由定价原则，不动产适用 “ 非常损失规则 ” ， 是两种人体论的对峙。在英美法国家，其基于主观价值论，只考虑订立合同程序之公平，而不考虑合同实体内容之公平。

5 、 我国民法论长期以劳动价值论为基础，等价有偿原则是价值规律在民法中的体现，这一规律是只调整劳动产品的交换关系的原则，所涉及的交换对象是必须同时具有价值和价格的劳动产品。这一原则已严重不适用现代社会发展的需要。

6 、 由于财产概念的重新确立，非劳动产品和不包含人类劳动的无体物的交易进入了民法的调整范围。按照新的价值概念，它们的价值来源于其效用和稀缺性，因而只能根据需求的强度和供给的弹性决定，具有主观性。因此，在立法上不要求一切交换都支付相的对价，对价的多少由当事人根据意思自治原则确定，与此同时，应将欺诈与胁迫所致的法律行为的效果由无效改为可撤销，以贯彻意思自治。这些都以主观价值论为基础。

（二） 论黑格尔在民法思想史上的地位

答： 1 、 黑格尔改造了市民社会的概念，将之与社会契约论脱钩，并赋予这种 “ 新 ” 的市民社会中的人以私人性质。他对社会契约论进行了批驳，主张国家是一种永恒的现象，否认了自然状态的存在，形成了国家的 “ 黑氏形而上学 ” 模式。他认为人生来就是处于国家之中的人，他所理解的市民社会是处于私人领域的市民社会。

2 、 他将市民社会界定为充满了个人之间冲突的私人和自我中心的领域，也是私人事务与私人活动的领域；市民社会是处在家庭与国家之间的差别阶段，是国家的一部分；既让人看到私人与国家的对立，是一种进步，不再与国家相等同，也不与原始的自然状态相联系。黑格尔的市民社会与政治国家理论开启了自由主义的政治国家的传统，自由主义自黑格尔始。

3 、 黑氏使用“市民”与“公民”的术语来表达不同情境中的人的角色。市民是以自己为目的，以他人为手段的人，换言之就是私人。公民是参加国家普遍事务的人，他们作为伦理的实体参加普遍活动，这样的公民就是以国家为目的，以自己为手段的人。市民与公民的区分奠定了法律与道德的区分，同时也使经济人假设在市民法中获得了牢固的存在。

（三） 论不可知证在法律上的积极意义

答： 1 、 不可知论最早由赫胥 黎 提出，用以描述某人把尝试知道与我们的根本科学、宗教和哲学观念相对应的现实断为一种徒劳的心灵态度，这是一种悲观主义的认识论，不可知论分为完全的不可知论与不完全的不可知论，与不可知论相对立的是可知论，是一种绝对主义。

2 、 而立法是在对人类过去行为规律认识的基础上，对人类未来行为进行预见并予以规制的活动，是以过去的事情为依托控制未来。如果立法者对自己的认识能力抱有极大信心，因此制定预见未来一切社会关系的法典，由此，使司法者补充和变通法律的行为变得不必要甚至被禁止，会导致立法者认识能力的至上性。

如果立法者基于不可知证，则会对自己的认识能力持怀疑态度，就会避免采用预见未来一切社会关系的法典的形式，就会采用折衷主义，立图把已有把握认识的人类未来行为加以规定下来，将其无把握的人类未来行为交给法官处理。折衷主义实现了严格规则主义与自由裁量主义的结合。

3 、 在司法上就会采用形式真实论而不是实质真实论，节约大量的人力、物力、财力，减少不必要的浪费。

4 、 在法律渊源上，就会坚持多元论而否定一元论，认为法律的渊源除了制定法以外还会有判例、习惯、国际条约等。

 

三、论述题

（一） 论从 “ 父亲 ” 到 “ 儿子 ”

答： 1 、 从 “ 父亲 ” 到 “ 儿子 ” 即从经济人到现实人。传统经济学、民法学都将人视为能够完全认识自已行为意识的经济人，其等于罗马法上的 “ 家父 ” 的 形象。 “ 父亲 ” 指强而智的人。经济人假设的三个前提：第一，经济主体的完全理性，籍此，他们可以明了自己的利益；第二，经济主体的完全意志力，这是其坚持自己利益的必要条件；第三，完全的自利，以上两个“完全”都是为第三个“完全”服务的。

2 、 “ 儿子 ” 指弱而愚的人，行为经济学认为，现实人在以上 3 个方面是有限的：第一，有限的理性，人们存在诸多方面的偏见或扭曲，有柜架效应、心理帐户、双曲贴线、赋予效应等。第二，有限的意志力， “ 意志 ” 指 人的道德实践能力，属于实践理性，指在现实生活中，人们即使知道了什么是最好的，有时因为自制的原因也不会采用它，原因有的嗜好、热望、多重自我等。第三，有限的自利，指人类在其活动中不完全考虑自利，出于多种原因也会考虑他人的利益。

前两个 “ 有限 ” 正是未成年人和精神病人的属性，他们不是完全行为能力人，其行为能力受其智力发育水平和年龄影响，不能完全认识到行为的性质、目的、效果，经过行为经济学家的工作，它们成了所有人的属性，剩下的法律后果只能是全体人与未成年人和精神病人在法律处理上的同化，完成一场从 “ 父亲 ” 到 “ 儿子 ” 的运动。

3 、以上说明：人并非强而智的，而是弱而愚的。

（二）论 民法的国际化

答： 1 、 民法的国际化主要表现在两大方面，即主体制度的国际化和客体制度的国际化。其中现代权利能力制度内蕴的把一切生物人都改造成法律人的理想印证了主体制度的国际化。

现代权利能力制度的建立是以人生来平等的思想为基础的，是生物人和法律人合一，由此还达到普世平等，不过它与现实存在着差距。但是无论怎样，都不能掩盖它产生于自然法中 的平等思想的事实 ，而正是此等平等思想派生出了权利能力的国际化。 1998 年《阿根延民法典草案》中偿试以 “ 人类人 ” 的概念取代“公民”的概念，其已是主体国际化的一个表现。

2 、民法也从客体方面向着国际化努力进发，它表现为 “ 一切人共有的物 ” 概念的复兴，此外，还有全人类世界遗产、人类共同财产、人类共同遗产、全球公域、环境财产等，由此，民法的客体方面越来越多地成为各种国际公约的调整对象，已相当地国际化了。这些 需求 民法的国际化，设立全体共有人利益的管理机构。

3 、由此，我们感到越来越倾向于一个更大规模的共同体的法，但我们也必须认识到民法领域的一些部分，如人身关系具有自身的独特性，尤其是在伊斯兰教盛行的国家，谈其人身关系的国际化相对遥远些，如物权法走国际化道路也需一段时间。

4 、 但在国际化与全球化两大背景下，各民族国家相互依赖性加强，交往日益紧密的情况下，严格的界限变得越来越模糊，许多国家求共同进步，因此，民法的国际化是一种趋势。

 

 

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