关于中国民法典编纂问题的提问与回答

——以民法典的结构体例为中心

 

（译者按：本译文原载于《中外法学》 2004 年第 6 期，第 662 － 677 页。为感谢杂志编辑的工作，及尊重其专有版权，若引用本译文，请直接引用该杂志。本文的作者蒙那代里教授（ P.G. MONATERI ）是意大利比较法学会主席，国际知名的私法和比较法专家。其代表作是发表于 Hastings Law Journal, 2000 年出版的第 51 卷，第 479 － 555 页上的“ Black Gaius: A quest for the Multicultural Origins of the ‘Western Legal Tradition' ”长篇论文。该文章在欧洲引发重大的学术争论，也引起中国研究西方后现代法学思潮的法学专家的重视，被全文翻译发表于《视界》杂志（李陀主编）。本文有汉语和意大利语两个版本，后者是与译者合作的产品，发表于意大利的《私法批判研究杂志》 2003 年第 3 期。汉语文本系作者应译者的邀请，面向中国读者撰写的专稿）

 

蒙那代里 [1] 撰

薛军 译

 

提问一：关于德国民法潘得克吞体系的评价以及它的现实性问题

大约在 100 年前，中国在西方列强的外在压力下开始变革自己的传统法律体制，在这一过程中，以日本为中介而追随了德国法的模式。在中国的现代法制史中曾经出现过的民法典草案或者是正式生效的民法典，无一例外地采用了德国民法典的模式。在中国大陆地区目前正在进行的民法典编纂过程中，民法学家所要面临的一个重要的问题就是对德国民法潘得克吞体系的评价以及基于这种评价而决定对它的态度：是在新的法典编纂中抛弃它，还是延续它，还是改造它？从时间的角度看，潘得克吞模式已经是 100 多年前（从学理角度看，它产生得更早）产生的一种体系了，在经过这样的一个时间跨度之后，中国学者试图重新审视这一模式的优点和缺陷。那么，在德国民法典之后的法典编纂运动和学术研究中，在哪些方面已经超越了这种模式，而在哪些方面又确认了它的价值，它与法国民法典的模式相比具有什么优越性？上个世纪的民法理论对于这一的体系的总体评价如何？

回答 ：

1 、对于潘得克吞模式的评价

我们首先从对潘得克吞模式的评价以及它在东方世界的影响谈起。

可以这么说，在世界上只存在着三个真正意义上的现代模式：法国模式、德国模式以及普通法模式，这最后的一种模式在英国发展起来，但是现在以美国法作为这种模式的真正代表。

这一点对意大利的法学家来说是非常清楚的：意大利受到过法国文化的影响，然后受到德国的影响，现在则受到美国的影响。

关于东方世界，需要考虑的则是德国在此地的影响有些碰巧，它是各种偶然因素与特殊环境的产物。这也就是说，德国模式并非由于它的优越性，而是由于历史的因缘际会而在这里被采纳。

大家都知道日本人先求助于法国人来获得一部法典，其目的是为了在西方列强面前表明他们的现代性，而受任从事这一工作的法国学者则想给他们提供一些多多少少与日本的现实相适应的东西。这样，为了缩短这个显然需要太长时间的工作，日本人转而求助于德国人，后者提供给他们的不是一个很好的工作成果，而只是一个德国民法典的单纯的译本。大家也都知道，如果日本人没有采用德国民法典，那么，这一法典也不太可能成为 1911 年的中国历史上第一部民法典草案的模式，因此也不可能在中国产生影响。因此，潘得克吞体系在中国的影响是命运开的一个玩笑的产物，是一个没有经过深思熟虑的行为的产物，是日本人为了获得西方帝国主义者的青睐的产物。

这样说的话，那么如何来评价作为现代罗马法系法典法模式之一种的德国模式与法国模式相比是优还是劣呢？

事实上，比较法的研究也不能帮助我们，因为欧洲人常常无以复加地以意识形态为基础来进行这样的比较。对于法国的法学家来说，法国模式毫无疑问是优越的，而德国模式是学究气的、不优雅的、复杂的、哲学化的、难以理解的（撒莱）。而据德国法学家说，德国模式远远超过法国模式，特别是关于民法的总则以及关于债的一般理论的阐述（茨威格特与克茨）。特别是，“法律行为”这个东西，被当作了潘得克吞体系在各种来源于罗马法的法律体系中具有优越性的例证。

在这种情况中，由比较法学家所提出的各种理论不过是对于法律意识形态的一种炫耀，用来支持各自的国家意识形态。

很可能，采用法国模式或采用德国模式对于某个社会来说，并没有什么重大的关系。事实上，法国与德国的经济与社会总是十分相似的，二者在使用着几乎完全相对立的模式的同时，都挺成功。因此可以这样推测，两种模式同样都不错，因为它们对现代国家来说，在经济上和社会上都无关紧要。

只要注意以下几个方面就可以了：

（ 1 ）关于所有权的转移：在法国是导致所有权转移的合同，而在德国则是债权性质的买卖合同加上通过交付或者对协议进行登记而移转所有权；

（ 2 ）关于清偿的特征：在法国是有因的，在德国则是抽象的；

（ 3 ）关于合同的定义：在法国以原因为基础，在德国则是纯粹的合意；

（ 4 ）关于民事责任的原则：在法国是非典型化的条款，在德国则是类型固定的。

两种模式在所有重要的问题上几乎都是相反的，但是法国与德国的经济与社会都没有表现出由于这些选择而导致的不同后果。因此很可能这些选择根本上就是无关紧要的。

另外，法国法的体系在一些曾经采用过社会主义体制的国家仍然有效，比如罗马尼亚，或者还被一些其社会形态与法国截然不同的非洲与中东国家，比如埃及、黎巴嫩、叙利亚等国家所采纳。而建立在法律行为基础上的潘得克吞体系，在一些欧洲国家也经历了社会主义时代，比如波兰。因此可以说，这些模式都是灵活的形式，并不阻碍、影响经济与社会，甚至也可以与社会主义和平共处。

实际上，欧洲现代的法典就如同水一样，可以适应多种形式：它们就是在社会与经济之上流淌的河流。

那么为什么一些国家（比如意大利）抛弃了法国的影响而接受德国的影响呢？

德国模式在意大利所享有的尊崇，纯粹是学术性的。罗马法教授们发现德国模式更合胃口，因为在 19 世纪的时候这种模式仍然是根据古老的罗马法文献来进行阐述的，于是他们开始利用这一模式来表明罗马法在当代的潜力。由于在那个时代，在意大利大学的法律系中，被尊崇的是罗马法教授，所以民法教授也就去赶罗马法教授的时髦，迎合那些模仿德国人的罗马法教授的行话与活动方式。

为了再次证明在两种模式之间进行选择不具有重要的意义，还可以指出的是，在意大利，如同西班牙以及其他罗马法系的国家一样，理论上的潘得克吞体系毫不费力地被附加在仍然是法国模式的法典之上。还可以这样进行推理——虽然它在法国人与德国人看来是谬论：历史地说，这两种模式的混合完全是可以想象的，而这恰恰是由于两种模式并不涉及到对经济与社会而言是至关重要的选择。

特别地，意大利和西班牙的经验表明，包含了一部没有总则的法典的法律体系可以与一种基于总则的理论和判例模式和平共处，而什么都不改变。总则的存在，不仅在经济上表现出绝对的无关紧要，即使在法律上也是如此。意大利法的任何一个操作性的规则都没有因为意大利的法学家引进了基于德国的总则的模式而被改变。法律行为的引进没有改变合同，没有改变遗嘱，没有改变代理行为，也没有改变公司决议。

因此在我看来，在德国模式与法国模式——它们是罗马法系传统中的仅有的两种原创性的现代模式——之间进行选择，纯粹是一种文化性质的选择：选择一种语言，选择一种分类的体系，仅此而已。这种选择完全可以是历史的偶然的产物，对此并不能精确地探求某种模式是否优越于另外的一种。

2 、属于罗马法系传统的国家的法典编纂的历史就是一个法国与德国产生影响，同时加上一些边缘性的拼凑、改进以及调整的历史。在这一历史中，我觉得难以描绘出一个持续的发展和进化的趋势。有的时候，比如在秘鲁，最终采用了德国的模式，因为秘鲁的学说基于西班牙与意大利的法学理论的优势，最终也使得德国的影响占了上风。同样，最近的荷兰民法典也被认为是对德国模式的发展，荷兰的法学家从德国文化的影响中所得甚多。

在实际上，法国、德国与美国这三个国家，直到现在仍然是法律模式的最主要的输出国。法国的影响主要是针对世界上的法语国家或者历史上与法国相联系的国家；而德国的影响，由于前面已经提到的文化的原因，逐渐扩展到不再与法国密切联系的国家。因此，可以说，除开严格的法语国家外，是美国与德国在争夺着剩余的世界。

因此，在今天，真正的选择是以美国法的模式为基础的全球化，还是以德国模式为基础的部分的“欧洲化”以与“美国化”相抗衡。这种在美国与欧洲——德国之间进行对抗的场景，事实上是一种超出于严格的法学领域之外的现实。

如果选择了法典编纂，很明显是对德国的影响有利的表现。但是，在这种情形下，应该说在这两种模式（德国模式与美国法模式）之间的确存在一些具有重要的经济和社会意义的制度差别，特殊是涉及到公司法以及合同法的领域。德国的合同法由于仍然被包含在民法的领域中，仍然是一种在很大的程度上诉诸于有关典型合同的规则以及诚信规则的合同法体制，而美国的合同法则尽最大可能地限制诚信的重要性，并且不认可所谓的合同的典型化。因此，在德国，有关合同的责任更多的与法官的干预及其对合同的灵活解释相联系，而在美国的模式中，则更多的与对合同文本的严格解释相联系（因此那里的合同文本要长得多，到处是定义，有很多的附件）。

融合欧洲法的努力在很多方面以德国的特征为核心，特别是兰道（ Lando ）委员会的关于欧洲民法典方案的基本原则，将诚信规则作为合同法的最高原则。相反，那些在商业世界中需要一体化的合同的形态，毫无疑问地，将更多地具有美国的特征，因为它尊崇书面的文本，限制法官的解释权力，排斥诚信，不让那些没有被规定在合同中的各种典型合同的条款介入，认为关于合同的草拟可以由那些大的职业性的事务所的律师很方便地来进行处理。

作为结论，可以这样说：

（ 1 ）德国模式并不在本质上比法国模式更优

（ 2 ）它的影响是历史的偶然与巧合的结果

（ 3 ）它在当代的影响即使在欧洲的层次上也已经完全获得

（ 4 ）很可能它的对手是美国的模式

在这样的情景下，一个非常有意义的尝试很可能是来看看德国的法典法模式是否可以基于美国法的解决方案的经济上的有效性及其影响力，来被加以补充或者在某些方面被修改。特别是笨重的德国式的总则，如果不是从对法律材料的教学的角度看的话，说不出它有什么特别的重要性。

也许可以构造出一个现代的法典，它不建立在以法律行为为核心的总则的基础上，而代之以一个更为灵活的合同总则，并且象美国那样，以尊重合同文本的价值为中心。

一个德国——美国的混合物，到现在为止仍然是一个新事物，但是在我看来，在全球化的场景下，它肯定会出现。法律史在本质上就是一个混同与相互影响的历史。

提问二：关于 20 世纪的法典重编运动中出现的新的因素

西方的民法典的编纂历史从 20 世纪以来就逐渐进入了一个法典重新编纂的阶段。 1942 年的意大利民法典是对 1865 年民法典进行重新编纂的产物。新的荷兰民法典的产生也具有这种性质。在 1994 年，魁北克的民法典得到了重新编纂。最近德国民法典的债法编被作了彻底的修订。我们还看到巴西新民法典终于在 2001 年底颁布了，而阿根廷正在准备一部统一的新民商法典。这一运动被中国学者总结为法律史上的第三次法典编纂运动。那么， 20 世纪的法典编纂与 19 世纪的法典编纂在哪些方面存在不同呢？在这次法典编纂运动中，出现了哪些超越和修改了先前的法典编纂运动的新因素？

回答 ：

这一问题我在前面已经部分地做出了回答。除此之外，我认为新的法典编纂在细节方面是非常有意义的，但是在大的框架上却没有很多的值得注意的东西。荷兰民法典，巴西民法典，以及德国民法典的债法的重新规定包含了许多具体的、细节性的处理问题的方法，这些内容对于那些想编纂民法典的人来说应该被深入地加以研究。但是这些都没有绝对地改变法典编纂的框架，在这一方面，它们仍然是 19 世纪的继承人。

为此，我想把上面已经给出的回答作进一步的补充，使其更加细致。

为此就有必要来分析： 19 世纪的欧洲的法典编纂的价值；普通法的现代化； 20 世纪的法典重编的内涵；私法的全球化的背景；当代的法律全球化的意识形态与实践

（ 1 ）法典编纂的价值

欧洲的法典编纂就是法的现代性的实现。

现代性的状况历史性地与现代化的状况相联系，现代化是从英国的工业革命到苏维埃式的斯大林主义这样的一个过程。现代性则是现代化过程之后所呈现的一种状态。

毫无疑问，我们所习惯的一些法律结构与现代化的状况密切联系。不过恰恰是我们习以为常的加以描述的法律渊源的结构非常明显地是受到了现代性思维的影响。

在民法法系中，它清楚地表现在法典的结构这一点上。法典表明，相对于先前的“共同法”，法进入了现代性的阶段。

在这里重复地说明拿破仑法典是一部为了实现资产阶级社会的现代化而斗争的法典，几乎有点老生常谈了。但是还是有必要提到，在这一法典中：

（ 1 ）很长的篇幅被用来规定居所、住所，死亡、失踪等等诸如此类的东西，并将它们确认为法律上的身份，以此对抗数个世纪以来，专属于教会的对人的生活中的事件所进行的登记。

（ 2 ）拒绝生前以及死因的信托关系，因为这是一种典型的被用来处理和维持古代体制中的财产统一性的法律工具。

（ 3 ）取消了典型地存在于贵族门阀体制中的单方行为，乃至把赠与也构造为一种合同，并且要求它具有公证书的形式性特征，同时将意思领域的自由意志转变为与原因相联系的问题。

（ 4 ）有回报的赠与当然无效，因为这是另外的一个典型的贵族社会的工具，虽然从逻辑上来看，本来不应该把合法的动机也牵连进去。

（ 5 ）关于合同的原因体制可以使法官来控制那些损害先前体制的财产变动（比如买卖职位等），也是害怕重新出现以前的那种关系。

（ 6 ）关于清偿的有因性的体制，其结果在于避免双方通过履行的方式来复活先前体制中的关系；家父权的削弱，在继承上以及私生子相对于婚生子的平等体制，再加上当然地禁止继承协议，这些都是为了削弱社会的贵族制的特征。

（ 7 ）把作为显赫的家庭之间进行联盟的最主要工具的婚姻仅仅简化为合意的合同，并且相应地引入了离婚制度；

（ 8 ）最后的典型的拿破仑式的因素，为了与那些和乡村大地产（波旁王朝的拥护者）以及巴黎金融界（后来是奥尔良分子）相联合的阶层进行对抗，法典的很长的一部分被用来规定小的乡村地产。它是支持第一、第二帝国以及后来的第三共和国的阶层的基础和经济支柱。

以这样的思路也同样可以框下“照顾债务人”这一使得法国法体制具有古典特征的制度。债务人不是无产者——对于这种人，不会有人借给他一个法郎——而是相对于巴黎金融界（这些人将成为奥尔良分子）而言的外省的资产者（这些人先是拿破仑的追随者，后来成为共和主义者）。

另外，也没有忘记把结社几乎简化为资产者的俱乐部，与此同时，禁止劳工结社，并且以契约自由为名，实质上地、反复地禁止罢工。此外，不以商业行为的客观标准而是以行为人的主体身份为基础，为商人们制定了一部特别法，根本不顾及关于主体的统一性的宏大叙述。

实质上，在法国民法典中，我们具体地看到了法律结构的现代化的运作，如同一场反对贵族社会的斗争一样。

同样，可以很容易地针对德国民法典与德国商法典以及早于它们的或与它们有关的重大立法活动作出相同的描述。不过，要加以注意的是，在这里已经有一个世纪的距离了，资产阶级与现代化了的贵族之间的阶级关系已经相当不同，因此在法典中不能有更多的空间来保留给政治逻辑了。

相应的，我们在德国模式中发现：

合同以及清偿的抽象性的体制，允许有回报的赠与，允许继承契约，有关民事身份的条款更简洁了，对于小的乡村地产体制的关注少了，对于单方行为再没有任何原则性的排除，在其中还包括了承认对于他物权的放弃以及确认性质的宣告的效力，等等。

因此， 19 世纪的法典是为了实现现代化（法国民法典开展了这一阶段，而德国民法典结束了它）而斗争的法典，但是，一旦实现了现代化，这些法典就成为一种非常灵活而且敏锐的规范形式而能够与现代社会非常好地相契合，并且正如我们已经说的，甚至也有能力与社会主义的政治体制共处。

把第一个回答与第二个回答结合起来的话，我觉得可以这样说：

欧洲的民法典被赋予了政治性的内容以实现针对先前存在的贵族社会而言的现代化，但是在已经现代化的社会中，采用哪种法典的模式则没有关系。

总的来说，被这样的法典编纂过程所洗礼的是一种关于法律渊源的理论，这种理论即使在今天乍看上去仍然很稳妥并且有效：法律作为议会主权产生的规范文件具有最高性，在对权威规范的阐述进行编纂的问题上，则通过法律解释理论（它显然应该以法律的字面为依据来进行）、法学家预先的准备性的工作以及有的时候通过诉诸于体系，来对立法者进行控制。

（ 2 ）普通法的现代化

在这里需要注意的是，普通法也经历了一个类似的现代化的过程。在英国主要是 1873 到 1875 年的司法法令提供了一个现代体系的支柱，它对法庭进行了等级化的、更合理的重新组织，而相应的关于先例的约束力的规则，只是从那个时候才确定下来。但是，在此之前，现代化的进程已经在合同法领域展开了，它选择了一种倾向于更依赖合同当事人（因此也就是与其他人有所区别的精明的生意人）明确表达出来的选择的合同体制，这导致了严格责任的标准的采用，以及法官在这一问题上非常有限的干预、修改、解释和补充合同的权力。最后，具有封建特征的所有权体制在 1925 年的财产法令中被决定性地摧毁了。这一法律只支持两种形式的不动产所有权体制，这与大陆法上的体制非常类似：普通地产以及有期或终身地产，尽管那些擅长论述英国的财产权体制——它是一种没有经历过革命的财产权——的错综复杂的多样性的人对此并不乐意。

在这里，总的来说关于法律渊源的理论还是确认了它的严格性：先例具有约束力，因此上级法院可以严格地控制下级法院；出于英国式的自由主义（它与法国式的自由主义显然是不同的。虽然这种不同通常被当代的自由主义者所抹杀。在二战以后的政治思想中，占据绝对优势的是前者而不是后者），为了对议会的干预权进行限制，要求对法律应该以判决理由以及附带意见为依据，基于整体性的理论而加以解释，这样就使得法律——即使在民事与商事领域也是如此——总是沦为一种具有例外性特征的法律渊源，处于严格解释规则以及禁止类推的控制之下。

在这里很明显也出现了一种不同的现代化，它没有经历前者的剧烈的革命，但是它同样逐渐地清除了先前的体制。

（ 3 ） 20 世纪的法典重编运动的内涵

根据上面所描述的图景，我认为近来的法典不过是现代性时代——不过它已经明显地开始衰落了——的最后的迟到的追随者而已。事实上，总的来说，它们都是边缘性的法律文化的产物：巴西、荷兰、阿根廷、秘鲁，以及相对于美国与法国而言，双重边缘化了的魁北克的文化。

这是现代性的最后的现象。

从这个角度，在我看来，欧洲人现在所作出的为了获得一部共同的欧洲民法典而进行的努力，更像是一个时代的结束而不是一个新时代的开始。对于欧洲民法典的梦想，更多的是与德国与法国的法学家想成为一个优士丁尼式的法典编纂者的愿望相一致，而不是出于社会的需要。

对此只有在分析了当代的法律全球化——欧盟的诞生这一现象也在这一背景之下——之后才能够更好地理解。

（ 4 ）私法的全球化

法的后现代性的时代特征主要地体现在另外的一些更加重要的现象中，也即在全球的层次上出现了一个名副其实的全球法，并且得到不同的地方法体系的配合。

从全球化的角度看，居于中心地位的是一个私法与商法性质的“规范群”，它应该包括：关于商业和合同的成文法（因此可以方便地被检索）；独立的和可以信赖的司法官，以及其他对合同与财产权利进行监控与保全的机制；一个混合的限制与平衡机制来阻止或预防政治权力一方的任性行为。

从另外的角度看，这一规范群还预示，这些国家的工商业关系的体系只是非常微弱地被法与国家所控制（对此可以考虑法国的后拿破仑时代的劳工状况）。为此，许多的反对者提出了一个“全球劳工体制”的方案。国际劳工组织（ ILO ）应该与世界贸易组织（ WTO ）结为联盟，在这个联盟中，国际劳工组织应该为“全球劳动标准”体系提供一个法律规范结构，它应该由一个必须被纳入到关税和贸易总协定（ GATT ）中的“社会性的条款”所批准的商业性的制裁措施所补充。这样，世界贸易组织就越来越成为全球化了的世界的核心机构。

因此，实质上，就已经被明确说出来的东西而言，一个“强有力的商业法”与一个“软弱的劳动法”表现为法律全球化的规划的两个核心。

这样的论述，有的方面也涉及到了公法的术语。实际上，这里所涉及的就是一个公民籍的“美国化”的转变的问题。这也就是从一个“高的公民籍”（在这里，政治上把人的存在的形式界定得较高）向一个“低的公民籍”（就如同那些界定消费者的法律地位的法律的总和一样）的过渡。由于消费者法律体制的重要性，它们几乎是在确认公民作为“软弱的主体”的新的身份。

此外，这种转变通常还伴随着一个从“厚实的公民籍”向“稀薄的公民籍”的转变，这是从社会福利机制的角度上讲的。

很明显，这里所涉及的是一个越来越不具有国家性和地方性的公民籍的形态，它越来越多地被国际协定和国际机制所处理。总的来说，各种可能的解决方针，在欧洲、美洲、亚洲和非洲表现为完全不同的主题。因此，对公民的自由迁徙的代价的权衡成为一个核心的政治决定。

私法的“规范群”（成文的商业和合同法，独立的和可以预见的司法保全体制，对于国家任性行为的限制）表现出一些重要的值得进行细致分析的特征。它们被纳入到比较法学家之间就“法律移植”问题所发生的持续多年的辩论中，催发了无数的理论设想。

为我所感受到的是，现在，被卷入到全球化中去的主体对于法律规范的“实体内容”没有多大的兴趣：

合同是在承诺被发出的时候成立还是到达要约人的住所的时候成立？

所有权是在合同的合意达成的时候转移还是交付物品的时候转移？等等。

他们感兴趣的是：关于这些问题存在一个规则，并且这些规则可以由一个庞大的跨国律师事务所在当地的代理人容易地识别。

同样，与当事人双方对这种性质的规则的兴趣相比，他们更感兴趣的是能够在确定的时间内能够从当地的法院得到命令，并且这个命令可以很容易地执行。

需要说明的是，这种兴趣不涉及到庞大的业务，或者是标的巨大的合同的缔结。关于这些事务，人们现在已经将其交给一个新的跨国的“交易法”来处理，对它们的管理是通过大型的世界性的律师事务所的律师的私下的仲裁来进行。上面说的兴趣主要涉及到当地法的“日常作业”，也即那些不可避免地要涉及到地方上的小规模的主体的各种各样的小型的法律实践，比如原料供应商、分销商、各种类型的零售商、保险人、运输人等等。人们实际上要求地方法能够管理细节性的东西，而没有它们，一个特定的企业不可能不是磕磕碰碰地开展业务。

从这个角度看，法庭只履行着一个非常特定并且有限的社会功能，也即“收债人”的功能。因此，对于存在一个独立的司法官阶层的兴趣，与关于价值判断之类的大问题并没有很多的联系。人们需要的是，当地的法官不“过于”屈服于地方性的人际关系，因此不需要花费太多的时间以“非程式化”的方法来“说服”法官做出对地方上的小的诉讼相对方不利的判决。

总的来说，对整个全球化了的法律体系的考虑主要是为了避免被迫去获得对地方情势和环境（惯例、非正式的习惯、有影响力的主体、非程式化的程序等）的过于具体的知识，而可以借助于对于法律结构的“抽象”的知识来活动，因此，它们应该尽可能地与“西方”相类似（成文的法律渊源，标准的法律文书等等）。法律全球化的机制的实质就是：法律事务应该而且可以被伦敦或纽约的律师事务所根据职业性的操作流程进行处理。

对这一规范群发挥功能具有重要意义是法庭所命令的保全机制：扣押、支付令、查封财产等。

在所有这些问题上，当地国家的角色应该表现出可预见性与非任意性。问题不再是所谓的国有化，而是相反，当地国家应该将自己表现得像一个值得信赖的债务人。因为，通常人们会与一些由国家以各种方式设立的企业，或者其背后有国有企业背景的企业进行交易，或者涉及到地方的企业所承担的业务由国家作担保等问题。因此，当地的法律规则也适用于当地的国家，这一点就很重要，这样可以对其财产进行执行，或者从更高的层次来说，当地的国家从来不拒绝承认其所属的企业的合同债务。如果当地的国家没有这样的信用，有关的国际处罚是将当地国家“降等”，而这种处罚大部分由国际银行体系来进行。

我们已经描述的“规范群”，在某种程度上说，在理念上代表了一个法律已经全球化的世界。在这一世界中，旧的法律文化，比如普通法、大陆法等等，它们之间的差别没有什么意义了，更加重要的是：对于律师的培训在实质上是相同的，这样他们之间可以交流，而地方的律师也知道如何与“他们的”法官交流。

（ 5 ）全球化的意识形态与实践

与上面的描述——如果这就是法律全球化的图景的话，我觉得这样的描述还是不够充分——相对照，世界上只有很少的国家在实际上被涉及到了。这也就是说，世界上只有很少的法律体系满足这样的条件。在现实中，一些法律体系（其国家对西方的投资者很有吸引力）由于不能达到一些标准，处于萎缩的过程中。印度尼西亚的司法腐败举世闻名，而在俄罗斯没有什么实际有效的法律体系，这也同样出名。这些判断也许可以对大多数的亚洲与非洲的法律体系重复给出。但是，实际上，西方的投资者，与他们的法律意识形态相反，恰恰就是被那些很少与“成文的法律渊源，独立的司法官，有效的保全体制，非任性的国家的角色”相适应的法律体制所吸引。这些投资者将抽象的，可以从西方进行操作的知识替换掉，而倾向于根据他们对当地的具体的知识，以及在当地进行非程式化地行事的可能性来活动。因此事实上，商业的全球化的一个强有力的推动恰恰是通过试图逃避具有确定性的法律体系结构来实现的。这不只是在劳动领域，如同前面说过的，这也发生在商业领域。实际上这就是一种冒险，而之所以敢来冒这样的风险，是因为很多人相信这样的法则：没有什么真正的不可能，只有自己认为的不可能。

值得从目前的危机中吸取如下的教训：那些具有确定性的法律结构并没有表现出对商业的运作提供激励。回到关于全球化的描述的问题上来，可以说存在一个在高声宣扬与实际操作之间的背反：前者模仿欧洲——西方法的最经典的东西；后者则表现出实际上的逃避法的约束的倾向。

也许贿赂最终被证明是获得法官的判决的一个最便捷的工具，而由地方的团体非法地提供的保全机制表现得比那些可以从正式的司法机构获得的保全更有效。但是，这一切都是以对于当地的具体知识，一种“地方性知识”为前提的。在一个竞争性的国际市场上，从企业或律师事务所一方的收入来看，这种“地方性知识”表现出很大的可获利的特征。“顾客”总是购买某一个特定的律师事务所在特定的地方体系中能够设法弄到的“关系”，很显然，这种关系越是亲密，就越是非程式化的。

需要明确的是：我们在前面提到的具有确定性的法律结构是否因此就暴露出，在稳定性的确立上它并没有绝对的必要性呢？事实上，一些法律体系已经或者正在大幅度的衰竭（我主要想到的是俄罗斯与印度尼西亚发生的情况），它们毫无疑问属于那些最不具有法律的确定性，哪怕是很低层次的确定性的法律体系之一。从长久来看，这是非常有害的。在这种无法无天的体制中，西方投资者最终会被吓跑。

从这个角度看，保证一个相类似的公司管理体制，特别是相类似的、可信赖的会计体制，这对于已经全球化了的经济的最近发展而言，几乎是一个必然要求。

实际上，正是类似的公司管理以及会计规则，以及根据法庭——它主要被看成是收债人——的命令进行的保全的程序，成为全球化的稳定的未来所必然要求的因素。

当然，这里还涉及到一种法律模式，也即作为一种立法上受到控制，在司法上基于地方的政治考虑而作出保障的这一传统法律模式的最终瓦解。它也就是法律实证主义的最终的衰落。取代这种模式的，隐隐约约地将是一种被职业化地管理的法的模式，它以标准化了的程式以及蹩脚地模仿美国为基础。实际上就是这种模式消解了法的现代性，它第一次出现在历史中的时候表现为潘得克吞的现代运用，它统治了欧洲的法典编纂之前的法律领域。从这个方面说，实证主义法学范式的崩溃，把法缩减为一些形式性的方案，是一个从来没有过的好事。

提问三：关于民事特别法的现象以及民法典外延的界定

20 世纪的民法的发展，从一个角度看，是一个破碎化的过程。在先前的时代，在个人主义和自由主义的哲学之下，民法建立在契约自由和意思自治的基础上，从对于法律主体的抽象的设定出发，而不顾及具体的人在生活中的巨大的实际的差别。但是，在后来的发展中，国家改变了针对市民社会的态度，经常介入市民的私人生活，通过特别法而给予一些特殊的群体以特别的保护。私法上关于人的统一的概念已经在很大的程度上被具体的概念所取代，比如消费者、劳动者、不动产的租赁人等。在这样的情况下，很难以找到一个统一的、抽象的逻辑来统一和整合私法体系。此外，国家通过特别法对私法进行干预，这些特别法具有较多的公法的特征，这也改变了传统的私法的内涵。在这样的情况下，我们依据什么标准把特别法的内容整合到民法典中，同时又把另外的内容排除出民法典之外呢？例如，意大利民法典把劳动法作为民法典的一部分，这种体系，对于中国的法学家来讲就是难以理解的。

回答 ：

在意大利，把劳动法放在民法典中是一个典型的法西斯意识形态的产物，所以它在今天难以理解。

事实上，意大利民法典关于劳动的一编主要的内容是涉及商业公司与企业。法西斯的观念是把整个的关于企业、公司、劳动的内容，在意识形态的幌子下，组织在一起，以此来否认劳动者与企业主之间的阶级斗争的存在。

另外，把劳动从合同法中分离出来而作为独立的一编还有另外的一个好处：法西斯的合同体制可以仍然维持资产阶级式的合同法体制。事实上，意大利民法典关于合同部分的规定，仍然维持了法国模式的特征，而由于劳动关系对法西斯体制的运作有重要意义，所以被作出了单独的规定。

这样的一种体制，再次证明了私法法典的弹性。它在二战之后仍然得到维持，这是因为劳动者组织的工会与企业主已经找到了一种便利的法律措施，通过集体合同来规范劳动关系，而这种集体合同在很大的程度上独立于普通的合同体制。这种体制中总是充满政治以及行政干预的痕迹，它们本来应该履行仲裁者的职能，却一阵子支持劳动者，一阵子支持企业主。法西斯意识形态的这种设计后来在上个世纪 60 年和 70 年的中左派政府的福利国家干预主义中得到执行，然后也就仍然保留了下来，并没有因为它而碍事。

不过，对意识形态与实践的游戏的观察应该与对欧洲的文化和法律构架的观察联系起来。

事实上，我必须承认，欧洲人、美国人喜欢把他们的实际活动用一些神话般的言辞包装起来，以此强化那些根本不想去实施的意图。因此，根本不需要相信他们的话，只要看他们怎么做就可以了。

作为欧洲自由主义的基点，创设一个统一的法律主体，这就是上面所说的从来没有被法学家实践过的哲学杜撰中的一种。即使左派的马克思主义的法学家也乐得让这个神话存在，因为这可以落得让他们说，形式上的平等掩盖了实质上的不平等。

实际上，正如我上面已经提到的，欧洲 19 世纪的法典是以双轨制的方式来运作的，一方面是民法，另一方面是商法。因此如果某一个特定的关系涉及到商人，那么就会导致不同的规则、管辖法庭以及诉讼程序。即使在今天，有关劳动的争议处理程序，在许多的西方国家还是与民事诉讼程序大不相同的，在意大利也是如此。因此，在不同的主体间从来就没有任何的法律上的统一，商人可以诉诸于特别的法庭，采用简化的程序（比如在法国），由那些本身就是商人所组成的法庭来进行处理。

这种对商人有利的区分就是欧洲自由主义者的实践。

这样的事实可以同样清楚地说明，关于统一的法律主体的神话的存在，其唯一的作用在于欧洲人自己也喜欢他们自己的谎言，并且试图把这些施加到世界的其他地方，而不能够摘下意识形态的有色眼睛来看看自己。

提问四：关于债的体制的缺陷以及侵权行为法的独立

根据罗马法系的传统理论，债的体制包括了合同、不法行为以及其他导致债的发生的事项。从这一理论出发，通常在民法典中存在一个债法总则，用以规定债的一般问题。但是，在中国，有学者提出，罗马法关于债的统一性的体制已经不具有现实性。合同法与侵权行为法之间存在很大的不同，把它们处理到一起并没有足够的理由，合同法与侵权行为法中具有相同因素的地方很少，债法总则对侵权行为法只具有非常有限的价值，所以，应该在中国民法典的编纂中摆脱传统的将侵权行为法作为债法的一部分的传统做法，而将它处理为一个单独的部分。这样做，从法律逻辑体系上看是否具有足够的理由呢？

回答 ：

我完全赞同这样的观点：一个统一的普遍的债的体制，在今天已经没有任何存在的理由。

统一的债的体系在罗马法上是有意义的，因为在我看来，债的范畴历史性地产生于“奈克逊”（ nexum ） [2] 。

“奈克逊”曾经是一种通过判付（ damnatio ）程式而产生的一种约束关系。

这种程式是这样运作的：

在生前的形式化的交易：名副其实的债务口约

在遗嘱中，针对负担了遗赠的继承人是“应给付”

在一些裁判官判决程式中是针对被告的“判决给付”

在阿奎利亚法中，立法者也是这样来针对那些违反了这一法律的人作出类似的判决。

这种性质的“判付”直接赋予了行为人在没有得到给付的时候，有提起法定的拘禁之诉的权利 [3] 。这使得债权人在不需要执法官的最后干预的情况下，监禁债务人，强迫他劳动直到债的消灭，或者债务人的家庭中的人出面来清偿债务。

可以看到，导致产生这种“债”的“判付”涉及到债的所有的领域：生前的交易、死因行为，裁判官的判处，阿奎利亚法的民事责任。

随着时间的流逝，“奈克逊”的体制衰落了，需要请求执法官的介入取代私人通过拘禁的方式来强制债务人的权力。但是，从原初的意义上说，罗马时代的债务人的确是“受到约束”，因为他会落入债权人的权力和锁链中。同样是随着时间的流逝，对于债务人的人身的权力被针对债务人的财产的权力所取代，因此“债”成为一种“法律上的约束”，据此强制要求债务人履行。

从这样的历史发展可以看出两个原则性的东西：

（ 1 ）罗马法的发展是通过历史的积淀而发展的，不是根据一个写好的理性的规划而发展的。在这一点上，它非常类似普通法而与现代罗马法系则不太相同；

（ 2 ）虽然在历史的发展中受到了削弱，但是它的基本思想还是保留了古代的思维方式。

在民法各个领域（合同、遗嘱、民事责任）中的统一的债的体制，因此是一个古老的判付与“奈克逊”制度的产物。在早期时代，债的统一体制可以由它们的效力得到论证：债务人落入债权人的权力中。罗马人，作为一个具有法律天才的民族，从来就没有能够从这种思维模式中摆脱出来，即使实际的规则不能够再论证这样的债的统一体制的时候，仍然如此。

欧洲的法典编纂者迷恋罗马时代，坚持编纂出一部能够维持债的统一体制的作品，并且落实在欧洲各民法典中，而实际上这样的体制即使在优士丁尼时代就已经是一种复古主义了。

可以看出，不管他们声称些什么东西，欧洲的法学家其实比中国人更加崇拜过去（这是可以追溯到类似于中国的汉朝的过去）。诉诸于盖尤斯的法学阶梯，也许对于欧洲的法学家来讲，比中国思想家感觉到的对四书五经的诉求还更加重要。

从我的论述出发，我认为已经表明，在当今的时代，在民法的各个部分仍然眷恋债的统一性没有任何意义。相反，我确信，侵权行为法相对于合同法具有的自己的独立性。

对此，我在下一个回答中进一步加以展开。

提问五：关于民事责任的统一性以及在民法典中设立统一的民事责任体制

关于民事责任的问题，中国一些法学家认为，法律规范和调整私人社会生活关系的方式是这样的：社会关系——通过法律的调整——法律关系（权利与义务）——在不履行或者违反义务时——法律责任。因此，民事责任是国家为了纠正违法行为的一种措施，是一种对于义务的履行的担保。从这个意义上说，侵权责任不应该与合同处于同一个层次之上，把二者捏合在一起并不合理。相反，应该考虑的是，由于合同责任与侵权责任二者具有较多的共同的属性，应该把它们统一起来，形成一个统一的民事责任体制。

回答 ：

在上面的回答中，我已经试图从历史的角度来否认统一的债的体制的必要性，现在我来论证将合同法与民事责任法加以区分的理由。由于这些理由是从制度功能的角度来谈的，所以并不区分普通法系国家与大陆法系国家。

合同法的目的是允许所有的双赢的交易，也即实现所有的自愿的交换。说它是双赢的，是因为当事人双方都将从这一交换中获益，因为每一方都想得到另一方所拥有的（比如说，一方想要钱，另外一方想要房子等等）。

从这个角度看，合同是最有效的资源配置的工具。事实上，当所有的双赢的交易都达成的时候，社会就达到了一种“帕累托最优”状态，在这里任何人的状况都不可能在不违背别人的意志，损害他人的情况下得到改进。合同法的目的因此实际上就是减少分散的交易费用，提供给各方当事人尽可能的条件来了解与交易有关的情况，使得他们自己来实现帕累托最优。

因此，即使那些保护合同关系中的弱者一方以及消费者一方的规则也只是试图来消除信息不对称状况的规则（生产者对于他们的产品的了解显然比消费者的了解要多），因此也是一种增加帕累托效应的规则。

从这个角度看，关于合同的不履行以及合同责任的规则就表现为“实现趋于帕累托最优状态”的救济。这些规则试图使非过错一方获得假如合同得到履行的时候他们将所处的状态，而把违约产生的费用（对于预期利益的保护）课加在有过错的一方身上。因此，这些规则试图对由于违约而阻止合同的履行进行一种等效的替换，它们要实现的是一种由于违约而没有得到实现的状态。

相反，关于民事责任的规则却是保护主体的现状。它们的目的是使得事故的社会成本最小化。这样的目的通常通过确定一个谨慎行为的标准，使得有过错的主体应该赔偿的损失要超过他预先采取防范措施来阻止损害发生的费用。这样，很明显，损害的发生的频率和严重的程度就会减少。

实质上，通过对谨慎行为标准的确定来对事故进行一般的防范，是对潜在的会导致损害的行为引入一种自我调整机制。

可以明显地看出，根据民事责任而作出的损害赔偿试图使受害人回到他承受不法侵害之前的相同的状态。

因此，虽然合同责任与民事责任在许多方面有共同之处，还是应该看到，前者是“面向未来”的，是为了执行一个没有得到实现的合同；而后者是“面向过去”的，目的是要恢复一个被非法行为所破坏了的现状。两种制度在目的上的区别，当我们考虑到两种责任累计的情形的时候，就变得十分明显。例如，兽医错误地把毒药而不是把治药注射到奶牛身上，这种行为同时破坏了所有人的现状（奶牛死了，再也没有了）以及希望奶牛痊愈的期待利益，为了这一期待利益他支付了或者允诺支付给兽医报酬。在这种情况下，就需要运用民事责任来处理恢复原状，运用合同责任来保护预期利益，因此需要把两种责任进行累计。

这种混合的情形因此很明确地表明这两种体制的功能是不同的。

此外，民事责任及其所要求的行为标准独立于当事人之间的具体关系，但是合同责任却严格地倚赖于当事人双方之间实现的是什么样的交换。

在上面举到的合同的例子中，已经支付或者允诺支付的报酬严格地决定了相对方应该承担的义务的性质。如果兽医允诺免费地来治疗奶牛，那么他的注意标准应该根据重大过失的标准来衡量。相反，如果他表现出是一个很在行的专家，为治疗活动要了一个相当高的价格，那么他的行为的注意标准就应该根据轻过失的标准来衡量。

总的来说，这两种制度的功能和目的的区别是很大的，因此，我认为应该超越法学家的形式化以及概念化的论证，把民事责任与合同责任分别规定。这样有利于在法律职业团体内部培训出合同法的专家与民事责任领域的法律事务专家。

在我的回答中，蕴涵了我的这样的一个观点，也即法是为了实现有益的社会目的，法学家的形式化和概念化的推理应该是为了实现这样的目来构造，因此，应该是社会现实来让法学家给出形式上的论证，而不应该是形式上的理由超越于社会的目的。这里并不涉及到那些扯不清楚的所谓本质就是描述，描述就是本质的问题，而是说，法学家所使用的范畴、名称应该出于与社会的目的相吻合而被调整。

提问六：关于人格权在民法典中的处理的问题

关于人格权规范在民法典中的处理是个新的问题。如果中国在这一问题上遵循以前的欧洲的民法典的做法，那么这些规则就将安排在总则部分，或者关于人的规定中，与那些关于人的法律主体资格的规定放在一起。但是，根据一种在中国相当有影响的观点，人格权是一个与关于自然人与法人的法律主体资格问题不同的问题。根据人格权的规则所创造的法律关系是一种在特定的积极的权利主体与不特定的消极的义务主体之间的绝对法律关系，这种关系在某些方面与物权关系是类似的。由于这样的理由，同时还由于人格权在现代的广泛的重要性，中国的一些学者主张在民法典中对人格权进行单独的规范，设立专门的一编。

回答 ：

在我看来，当今在民法典中设立一个单独的部分来对人格权作出规定非常重要。

从我前面提到的全球化的问题的说明中也可以得到相同的理由。

同样，人格权现在已经成为公民权的核心，它确立公民权在私人性质的关系中的内容，而这种关系在法律全球化的世界中是一种核心的本质的关系。

从文化的角度说，看到在中国出现这样一个特别的部分那也是非常重要的。我认为这毫无疑问将成为一个与其他的国家相区别的非常重要的因素，它也许在将来也会被西方所模仿。

关于人格权的最基本的界定还在于确定“具有市场性特征的”与“非市场性特征”的权利之间的界限。

的确，人格权与所有权具有相同的法律结构，它们都是一种绝对性的法律关系，并且赋予权利人通过授权来允许某些违反其权利内涵的活动。但是，这里更多地涉及到为了权利人的利益的不可转让的权利，而且权利人不得被迫根据市场的逻辑而放弃其权利。

这样的一种分析可以更清晰地表明在欧洲以及美国，人格权的哪些内容对应着不同的商业逻辑。

比如说姓名权与肖像权。对于许多的公民来讲，这毫无疑问是人格权。对于少数的歌星、影星和名人来说，这只是商业性的权利，他们可以利用这些东西来牟利。因此，就我来看，对于姓名与肖像的保护与对于隐私的保护，现在已经是相当的不同了，对于前者的保护是保护公开权，也就是利用自己的名字与肖像获利的可能性。

我相信，关于隐私权的问题将是特别微妙的。在这一问题上，美国的政策非常具有侵犯性。关于消费者的习惯的信息对于企业来说具有重大的商业价值，因此关于消费者的习惯和偏好的信息资料的交换成了一个大生意，而美国的企业不愿意为此付费甚至也不愿意获得消费者的同意。欧洲的政策在目前更倾向于个人的权利，但是，从企业的经济性的角度看，却显然表现出不经济的特征。那么，看看中国是如何进入这一领域的，毫无疑问会构成对一个仍然没有解决的，存在对立的问题上的重要的文化砝码，这一对立在现代已经构成法律全球化的一个关键问题。

另外，不仅从实践而且从理论的角度看，关于人格权的这一辩论也是非常重要的。就如同我说的那样，我们以相同的方式来保护自己的肖像权不被侵入我们的私人生活的第三人所侵犯以及保护我们利用自己的肖像来获取利益。这是两个明显不同的东西，但是欧洲的和美国的文化还没有准备把它们清楚地分开。

提问七：关于民法典中的程序性的规范

实体法与程序法的划分是现代法律体系的基本划分。但是由于权利的运作和实现机制不可避免涉及到与请求权与诉权相关的问题。在民法典编纂中，如何在权利规范、请求权规范以及诉权规范中进行清晰的界定并不容易。中国的学者注意到意大利民法典设立一个部分，专门地规定权利的保护问题，甚至还专门规定证据制度。这样的结构上的处理怎么解释呢？

回答 ：

为了回答这一问题需要进行几个规范性的划分，而这些划分现在在欧洲也是混乱不堪。

对于权利，需要界定为是由法律体制所赋予给其享有者的一种有利的法律地位。

对于请求权，需要界定为是权利的享有者向另外的一个特定的社会成员要求作出一定的行为（或停止一定的行为或返还物品之类等等），请求权的基础在于权利的内容中。

对于诉讼，需要界定为是对于未获得满足的请求权，导入诉讼，以便从国家方面来获得针对相对方的实现请求权的措施。

从这个角度看，对于权利以及提出请求权的法律规范属于实体规范，而关于诉讼的进行的规范是程序性的规范。

程序法的目的只是限于诉讼的进行，与请求权并没有关系。

举个简单的例子来说，关于时效的规范。合同之诉已经过了诉讼时效之后，就不得再将从合同中产生的权利为基础的请求权引入到诉讼中。但是，请求权却总是可以针对相对方提出的，因此如果获得了一个对已经过时效的债的自愿的履行，还可以具有保持清偿的效力，也即来自自然债务的履行。在这样的情况下，我觉得有关的区分是如何起作用的，就很明显了：权利（债权人的来自合同的权利），为了满足债权；请求权来自债权，诉讼则是被引入了程序机制的请求权，而请求权在民事诉讼之外也可以存在并且具有自己的机制。

人们通常设想，请求权应该是在不需要诉诸于诉讼的情况下得到满足，而诉讼只是很有限的满足请求权的特征情形。

因此毫无疑问关于诉讼的规范属于程序规范。而由于请求权在诉讼之外仍然存在，关于它们是否可以引入诉讼的规范（比如时效）本身并不是程序规范，程序规范只是当请求权被引入到诉讼中的时候适用的规范。

更一般地来讲，如果说有关诉讼的规范是程序规范，有关请求权的规范则不是程序规范。

时效正是关于请求权的规范，它规范是否可以引入诉讼，在可以引入诉讼的期间内，它对应于一个法定的债，过了期限之后，成为一个自然性质的请求权，对应于一个自然债。

但是，关于举证责任的规定也是关于请求权的规范，因为它给予请求权在诉讼外的关系中以一种可以确认的形式。在这里，我不是非常严密地使用了程序法上的术语来描述了一个非常复杂的现象。如果说有关的债权只是在由于过错导致的损害发生的时候才产生，那么对于过错的存在的证明，应该是请求损害赔偿的基础，它应该早于请求权，与是否进行诉讼并没有关系。相反，如果说这种权利的产生不需要借助于证明过失的存在，那么这一就是对侵害事实的存在的证明与请求权联系在一起，它与该请求权在后来是否被引入了诉讼无关。

总的来说，不是那些关于举证责任的规则属于程序规则，而是那些关于证据的可接受性以及在法官面前对证据进行的审查的规范才是程序规范。

从这个角度看，意大利民法典中关于权利的保护的部分就其内容而言是正确的，因为这里涉及的绝大多数内容是关于请求权的规范，而不是关于引入了诉讼之后的程序规范，相反，应该说，把这些内容规定在民事诉讼法之外，恰恰表明私人之间的关系应该尽可能地在诉讼之外来进行处理，尽可能地让请求得到自动的履行，或者通过和解来解决，这恰恰就意味着当事人相互来调整自己的请求，以避免诉诸于司法机制。

只是意大利民法典的第六编的标题有点模糊，因为它说的是对于权利的“保护”。但是，它首先指的不是诉讼保护，而是由法律规范所调整的私人的自我保护。

事实上，虽然西方人喜欢声称他们的文化建立在诉讼的基础上，而其他的文化，比如东方文化却避免诉诸于法官，实际上，对于西方法，诉诸于司法也表现为最后的不得已的途径。

把这一问题用术语来加以表述，我觉得这里有必要强调一些基础性的定义，这些定义由一些著名的德国潘得克吞学派的学者，特别是温德夏伊德提出，他把他的整个体系建立在对权利、请求权与诉讼的区分之上，在其中第一个概念是第二个概念的基础，而第二个概念又是第三个概念的基础。

这在另一方面也与普通法国家发生的情况相吻合，在那里，与我们普遍的确信相反，非常严格意义上的程序法并没有得到很充分的发展，它在理论上的重要性与罗马法系国家相比，也小得多。

这样的考察再一次帮助我们理解，西方的话语是多么的做作。只要考虑一下被附加在国家头上的管理私人之间的争议的费用，我们就可以看到中国传统的试图抑制人们诉诸于司法的措施是多么的有效，而 19 世纪西方法制把法官当作了整个法的场景的核心人物，这是多么的低效，多么的夸大其辞。

其实，普通法也是坚持不懈地抑制人们诉诸于司法，对此只要想想，英国的上议院每年只处理 60 个左右的案件，而如果有太多的案件要司法处理的话，整个英国司法的复杂的体系就会象“纸老虎”一样坍塌。

作为整个对话的结尾，我想加上以下几句话。它们具有某种一般性的反思的性质，脱离了对话中的具体的议题。

在西方，法的领域中谎言重重，“西方人”向外部表现的样子与他们在内部的真实的面貌非常不同。

他们向外宣布的是要理性与现代，想为这个世界提供一个通过诉讼维持的秩序，并且坚持说法官与诉讼是法制体制的中心。

实际上，从内部来看，西方人在法的领域表现出一种极端的对于古代文本的迷恋，相信不打官司的教条，对诉诸于法官这样的事情，比对别的什么都显得更加畏惧。

[1] Prof. P.G. Monateri 意大利公共行政学院教授，都灵大学教授。

[2] 这是一个拉丁法律术语，黄风先生将其翻译为“债务口约”。但是，由于其内涵很复杂，我这里采用音译的方法。这一术语的内涵是指一种罗马法上的非常古老的制度，根据这一制度，债务人（也即根据各种原因应该对他人进行一定的给付的人）为了保证其债务，其本身也处于债权人的权力之下，直到债务得到履行。所以“奈克逊”是一种由于负债而产生的对债务人的人身性的约束关系。这种约束关系在该债存在期限之内存在，也由于债得到履行而被解除。值得注意的是，为了解释这一制度，我们不得不采用“债”的概念，但是，实际上，正如蒙那代里教授将指出的，“债”实际上是从这一制度中抽象出来的一个范畴，所以这里有一个难以避免的解释学的循环——译者注

[3] 拘禁之诉是罗马法上最古老的法定诉讼之一，它是针对已经得到判决确认（这是由私人性质的承审员所作出的，通常表现为给付一定数量的金钱）的债的关系。在判决作出 30 天之后，债权人可以拘留债务人，将其送到裁判官之前，宣告一定的套语后，如果不存在什么不规范的地方，裁判官宣告将债务人交给债权人，债权人可以把债务人带到自己的家中施以锁链，进行 60 天的拘禁，其间要将其带往集市三次，宣告其拘押的状况以及所欠的债务，如果此其间没有人来赎救债务人，债权人可以把债务人卖为奴隶或者处死，如果债权人为多人，甚至可以分割尸体——译者注

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