解法典化的时代 *

 

（译者按：“解法典化”理论曾经在欧洲法学界引发重大学术争论，近年来也对中国学界有一定的影响。本文是伊尔蒂教授提出其“解法典化”理论的著名论文《解法典化的时代》（ L'et à della Decodificazione ）的完整汉语译本。汉译得到伊尔蒂教授本人的授权。本译文的纸面版本发表于徐国栋教授主编：《罗马法与现代民法》（第四卷）， 2003 年号，中国人民大学出版社 2004 年版，第 80 － 107 页。徐国栋教授在编辑中对译文进行了审核。为尊重主编以及出版社的劳动，若引用本文，请直接引用本文的纸面版本。）

 

那塔利诺·伊尔蒂（ Natalino Irti ） · 著

薛军 译

 

 

1 、“安全的世界”

从 19 世纪中期到第一次世界大战的爆发，这一段时期的欧洲历史作为一个“安全的世界”而进入我们的记忆。这个说法由斯得芬·茨威格（ Stefan Zweig ）提出 [i] 。艺术家清明的直觉一下子就捕捉到了时代的蕴味。

安全的感觉来自于社会深层次的结构。资产阶级在大革命中胜出之后，成为新的统治阶级，这个新的精英阶层带来了一个新的社会价值序列表，并且号召整个社会都来承认它。这一特征将欧洲资产阶级与历史上其他的少数特权者或者特权阶层明显地区分开来：前者执着地信奉一种关于生活的普遍模式和一种支持并且解释权力运作的“哲学”。最本源的和最重要的价值都由个人来建构，来自个人将其自我扩展于外部事物的能力，来自于个人负担成功或失败的风险，并且就这样把自己置于充满劳作的世代繁衍活动中。围绕个人——这是各种创业活动的起源也是各种责任的中心——形成了所有的社会关系。无数的科学发现和技术发明，提升了个人的天资和勇气：它们成为信赖社会发展进步的标志。这种对发展进步的信赖，激发了无数的人，并且具有了宗教式的深沉而有节制的力量 [ii] 。

那么在这样一个诉诸于个人的创造性的历史时期中，处于“昨天的世界”中的法发挥着什么样的功能呢？对于法，人们要求它提供各种手段来对占据统治地位的价值提供最为严格的保护，也就是使得个人的选择更容易得到完全的实现。也许这就是整个时代的关键词：生活就是对各种目的的选择，这些目的由个人来权衡其得失并且作出不具有规划色彩的个人性的评价。这是因为，个人选择其追求的目的，他在行使了创业的权利的同时也承担相应的责任：对目的的选择与承担成功或失败的风险构成了同一个硬币的正反面。

据此，就已经明确了保留给法的空间：法不是对目的进行选择——命令个人进行选择或向个人推荐目的——而是预先准备好各种必要的工具使得个人可以追求他想追求的目标。这样，个人的生活就转化为一个有意识的勾画的蓝图，转化为一个严密的规划，为此，法律要提供的服务就是向个人提供相应的形式和方法去实现它们。那些决定从事某一活动（工业、商业或职业）从而将面临相应的有利之处与不利之处的个人，可以根据一个确定的、明晰的，具有法律保障的框架来进行权衡：个人可以从一开始就知道，根据法律，所有那些应该由别的私人主体或公共权力对他所遵守的东西 [iii] 。

安全与达到目的（这往往取决于变化莫测的市场以及起伏不定的生产）无关，而是关系到“游戏规则” [iv] ，也即取决于一定的条件，根据这些条件，每个人可以期待别人作出一定的行为或者国家遵照确定的方式来行使其强制权。法律正是来确定游戏规则：这种规则是一般的，抽象的，它们将由任何不确定的个人，为了特定的目的，在一些我们不知而且也无法得知的特殊情形中运用 [v] 。

2 、 1865 年民法典中的游戏规则

法律的框架——个人在其内部作出各种决定——既安全又稳固而且严格。对未来的计算与各种经济活动的开展不可分离，如果法律的变化使期待落空或者使得已经预先准备好的工具变得毫无用处，那么对未来的计算注定要失败。对稳定性（也就是公共与私人主体的行为的绝对的可预见性）的需求深深地扎根于 19 世纪的法典编纂中。法转变为国家的法律，而国家的法律则被封闭在民法典的确定并且牢固的结构中：这是历史发展进程中的转折性的时刻，它超越了社会团体和法律渊源的零散的破碎化的状态，向着政治的与法规的高度的统一的方向发展。

安全的世界因此也就是法典的世界。法典将 19 世纪的自由主义价值观念转述为一串有序的条文。在这里，民法典就获得了“宪法性”的含义 [vi] ，也即它们不只限于规定简单的技术性的内容（在这方面，它或多或少是完善的而且是整全的），同时也采纳并且确定资产阶级革命的哲学。一个权威的并且影响广泛的理论说明——这在意大利的法学中由索拉里（ Solari ） [vii] ，在西班牙由拉科鲁兹（ Lacruz ）以及德·洛斯·莫佐思（ De Los Mozos ）来作出 [viii] ，认为“权利宣言”保障的是个人针对国家而享有的政治自由，民法典保障的则是“个人在其私人生活中的民事自由，反对政治权力的不适当的干预” [ix] 。

对个人的外部保护以及事先保障的需要决定了 19 世纪的法典的样式。不可变易性被认为是民事立法的首要的和基本的特征：不连续和变化无端不仅改变个人的规划，使预期落空，而且违反自然法，这些自然法一劳永逸地授予了个人的特权。所有权、契约自由、死因继承，这些都是永恒的制度，对此法典可以加上国家权力的保障，但是既不能取消也不能修改。

1865 年的意大利民法典并不偏离上面所概括的模式。资产阶级作为意大利复兴政治运动的始作俑者，将世俗的和现代的信仰委托给个人的自由：在用一编专门规定了人之后，接着在后面两编中规定所有权以及允许财产流转的各种技术性的手段。意思自治被当作自由选择目的而受到保障：关于契约有效的实质要件，民法典（第 1104 条）只限于提到“有一个合法的原因来承担义务”，然后又说明（第 1122 条）“当原因违反法律、善良风俗或公共秩序时，被认为是非法的”。这后一种界定不可能不来自于自由主义意识形态的原则，但是在将来仍然可以接纳新的价值观念，这样，与 19 世纪的法典编纂者的希望和预期相反，它在法典法体系中打开了一个名副其实的缺口 [x] 。

1865 年意大利民法典与同一世纪的其他民法典一样，还不知道对私人的选择进行控制的思想：法律承认个人在关于其行为的方式，以及在其行为的各个阶段方式免于受到任何审查的权力。法律停止于外部，只限于提供行为的程序和规划，但是既不具体指导也不评价个人所追求的具体目标。现在出现的一些资料表明，在立法的内部演变与外部演变、具体政治内涵的发展历史与纯粹的法律规范技术的发展历史之间进行划分是不可能的。对于这些即使勉为其难也不能分开的各个方面，应该将它们融合在一个整体性的考察中。

第一个方面的事实表现在 1865 年民法典编纂的技术中。条文根据“事实假定与法律效果的传统逻辑”而展开，也即特殊的事实的假定与相应的法律后果。立法者幻想能够构造出一个有关典型的事实与相应的法律规范的索引，这样法官在认定事实以及解读规范文本之外，就没有什么可做。关于事实假定的技术取消一般条款以及内涵不确定的概念，或者将它们减少到最少的程度。与不可变易的特征则伴随的则是完整性的要求以及试图对现实中的所有问题给出答案的雄心。第二个方面的事实表现在民法典与其他法律之间的关系上。在从 1865 年到第一次世界大战的 50 年中，民法典保留着作为规范私人生活和民事自由的有机规范的功能 [xi] 。外部的法律则要么是用来规范不能纳入民法典有机体系中的制度，要么规范那些极少数的，表现为民法典规范的慎重例外的制度。

这样，就可以来讨论那些对民法典的原则构成例外的“例外法律”（ legge eccezionale ）。这里不是谈的特别法，我们把这一个法律名称用来指那些规范民法典所不知道的制度，或者以不同的方式规范特殊类型的法律关系的法律。例外法律虽然构成了对民法典的原则的逻辑的偏离，但是并不损害民法典所追求的确定性和完整性。由“预备规定”这一题（关于法律的公布、解释和适用的一般规定）第 4 条所作出的对例外法律禁止类推的规定，有助于确认和重申这一特征。

3 、两次世界大战之间的立法经验

有关的论述一直停留在“昨天的世界”中，这不是因为法学家保守的性情对 19 世纪的情境的魅力情有独衷，而是因为第一次世界大战之后的欧洲历史走上了与先前不同的道路或者与先前的世界的形态相冲突。旧的社会结构经受了剧烈的动荡，数百万的人被拉上战场相互厮杀，这些都提出了一些其广度和深度都没无法预见的问题。国家再也不能消极无为，只是简单地来保障游戏规则，而是要干预到经济活动中，限制私人的交易权利，承担——特别是在大危机的年代是如此——企业家的角色和责任。社会进入到一个未预料到的加速发展的时期。才几十年的时间，社会就已经不再认可有自由主义资产阶级提出的价值观念和生活模式。这样的侵蚀在悲惨而又短暂的年代里完成。

不可变易性以及持续性的统治被令人不安的“加快发展的历史”所取代 [xii] 。艺术家的观察又一次捕捉到了时代的底蕴。“所有那些过去出现的——约瑟夫·罗斯在 30 年代的初期说 [xiii] ——都曾经需要很长时间才出现，所有那些过去消失的，都曾经需要很长的时间才被遗忘……，在那个年代，人们生活在记忆之中，就如同现在生活在尽快地并且有意识的遗忘的能力之中”。法律的结构不可能逃避这些不断涌现的，由新的阶级和特殊的团体提出的需要和问题。“特别法”作为一种最为合适的工具，从一方面来讲，提供民法典的统一体的外在的附属品，从另外的方面来讲，也可以对现实所提出的紧迫要求给出答案 [xiv] 。

学者的反思，伴随着也许是必要的审慎和顾虑，并没有只停留在特别法的现象上。它在今天仍然表现为一种有限的和粗糙的东西：特别法如同一个临时的插曲一样，“是一个注定要整合到民法典的规范中去的片段”。需要看清的是，特别法在民法典的神圣大厦旁边建构了另外一种法。这种法更加变动不居，而且短暂，但是却满足了那些为陈旧的法制体系所不知的需求，提供了规范的标准。

面对着这些密集的并且每天都在增加的特别法，民法典表现出一个不同的功能 [xv] 。它不再是私法关系的一个排他的、统合的法，而是一种“共同法”，也就是关于最为广泛和一般的事例的规范。为此，可以举出一个在所有欧洲国家的法制体系中都很突出的例子，民法典中关于租赁的规范构成了这一制度的共同法，而其他规范——关于城市不动产的租赁，或者乡村土地租赁或者商业企业租赁——则由于不同的法律规范使得那些先前不具有法律意义的事实，现在具有了决定性的意义 [xvi] 。在两次世界大战期间的意大利法学理论，似乎没有注意到——至少不是以特别引人关注的方式——由特别法在法律渊源体系中打开的缺口；更通常见到的则是宣称规范零散性的增长（人们很诙谐地说是“肥胖症”）与立法模式的衰落 [xvii] 。

就这样，在对这一问题没有清晰认识的情况下迎接来了 1942 年民法典。这一作品的立法技艺毫无疑问是极为精湛的，虽然在其中表现出所有权的危机以及经济结构的发展，但是它在实质上仍然维持了“传统的脉络” [xviii] 。企业的类型与所有权形成一个辨证式的对照，表现为一个明显的而且重要的创新，但是关于法律渊源的一般体系，仍然是根据 19 世纪的路线来设计的。对“国家法制秩序的一般原则”（预备规定，第 12 条第 2 款）的援引，以作为实在法的自我补充的手段；对例外法禁止类推（预备规定，第 14 条）则重申了民法典的首要性的观念，这些都表明它对完整性的追求具有极端的重视。

如果要对两次世界大战之间的意大利的立法经验做一个总结的话，我们必须说它处于一个过渡时期，在其中民法典仍然保留着深刻的并且广泛的吸引力。但是，不再由它来排他地、统一地调整私人生活，它已经表现为一种共同法，在其中规定一些一般原则，那些根据特殊的事实因素而颁布的法律，只可能来对此进行修改或补充。

4 、共和国宪法与一个新社会的规划

如果谁忽略了共和国宪法的生效，那么他就不可能理解二战后意大利立法的内容和形式。 1948 年 1 月 1 日，那个产生于小 小 的皮埃蒙特（ Piemonte ），然后随着意大利其他地方的并入而逐渐扩展开去的旧宪章的悠长而又艰难的生命历程终于结束了 [xix] 。新的宪法，从一个方面看，保留了 19 世纪的政治和民事自由的遗产，但是在另外的方面开始受到天主教与社会主义意识形态的影响，与意大利复兴运动的历史进程在本质上相区别。传统的自由权的条目中增加了很多新的类型，并且与对人以及经济和社会关系的不同评价相联系。个人不仅以个人自身而受到保障，同时也作为一些中间层次的团体的成员而受到保障。这些团体或是自然形成，或是根据意愿而组成，处于公共权力与高度分散的个人之间。

共和国宪法中所描绘的国家不只是限于来维护游戏规则，将创业与责任作为一个整体赋予个人。在具有传统的自由主义的特征，保护私人的权力并防护他们免受公共干预的规则的旁边，我们开始发现一些“关于目标的规范”：这些规范向国家指出一些需要去追求的目的或者指明对于公共福利有益的结果。在所有这些规范中，只要指出关于企业以及私人所有权的规则就足够了。宪法第 41 条在重新确认了私人营业活动的自由之后，马上在第 2 款中补充规定：“不得以违反社会利益或任何将导致对人的安全、自由和尊严造成损害的方式进行此类活动”，第 3 款再接着规定“法律来决定特定情况下的计划或控制，以使得公共或私人的经济活动受到社会目的的指导并与社会目的相一致”。宪法第 42 条规定：“私人所有权得到法律的承认和保障，并且由法律来决定其取得和享有的方式，以及为确保其社会功能并使所有的人都可以获得所有权而施加的限制”（第 2 款）。

人们马上感受到新的宪法体制注定要产生的对于普通立法的内容和形式的影响 [xx] 。

普通立法可以而且应该来追求一些特定的目的，因此这些目的就不由个人来进行选择以及进行利益权衡。法律不再限于规定与个人活动有关的抽象的和一般的规范，即作为允许个人意志追求其自由选择的目的的所有条件。现在“对目标的选择”也进入了立法者的权限中，因此试图取代私人或催促或激发他们向一个特定的目标前进的意图。法律的实质也发生了深刻的变化 [xxi] ：不再是“工具性”的规范——用来提供给私人以合适的程序和手段来实现自由的抉择 [xxii] ——而是“目的性”的规范，是对具体的目标的规定、推崇或建议。“两类规则的区别——一个不熟悉我们工作的学者指出 [xxiii] ——就如同有关的交通守则，比如说道路法规，与命令人们应该去哪里的规则之间的区别一样；或者更准确的说，就如同组织一个道路交通指示牌的系统与规定每个人应该走哪一条道路之间的区别一样”。法律（如同宪法第 41 、 42 条所希望的那样）来决定计划以及有关的控制，来指导和协调经济活动，确定享有财产的方式，以及私人所有权受到的限制。这已经是一个目的性的规则： 它预设了在不同规范的内在结构以及展开的逻辑中，存在一个对目的的选择以及对某个值得保护的利益的选择。

技术上的变化可以是不同的，并且产生了不同的范畴和类型的法律规范，对此将在下文论述。但是它们共同的特征是取代了个人的意志，法律规范指导或限制个人的决定：经济与法制秩序不再产生于私人创业的自由博弈，而是产生于——可以这么说——法律的规划和事先设计。因此，不是任何一种作为相互冲突的力量的自然的和自发的结果而产生法制秩序，而是一个“特定的秩序”，才能够满足某些类型的利益并且让其他利益落空或作出牺牲。对于未来的企划，预见相应的后果的负担——虽然它是次要的，而且距现实相当遥远——选择的权力与责任之间的关系等，总而言之， 19 世纪的自由主义的所有因素，都被取消或者改变了。个人逃避到法律中去，要求法律规则（以及公共权力的行为）来减少或消除不确定的因素、失败与挫折的风险这些与行使个人选择如影相随的东西。失去自由的代价看来并不能说是高昂和惨重的，因为法律不可能不以令人放心的对结果的保障来作为回报。

5 、法律的语言

在这个简述的历史图景中，立法技术发生了根本的变化。现在，法律具有了具体性和个别性的特征，而这曾经正是私人行为的特征：不再是关于行为的抽象和一般的规则，而是对应于特殊的具体的问题。这样，一方面，在立法语言中涌入了为了共同的福利与社会利益而对计划与试图达到的结果的描述，另一方面则涌入了与当代的问题有关的科学的、经济的、产业的术语。法律不仅在数量上成倍增加，而且在表达方式以及句法结构上也是变化繁复，每个法律都服从于自己特殊的词语解释规则或干脆就服从于所规范的领域的行业词汇。它越来越远离数学化的语言风格——这是以事先确定的通常的含义以及精确的语言转换规则为基础的。“法律的语言”，种类繁多而且互不协调，冗长而且含糊，既有宣告性的又有规划性的，这一切使得不可能有一种统一的民法语言，而法律解释只有从这种语言中才可以产生出一贯的标准以及一致的理解。表达上的多样性，本来正是私人行为的特征，现在转移到法律中来，由于相关的领域的更新，会消解掉它与罗马法法律渊源以及学理上的严格的术语表之间的任何联系。

同样，对于法律的解释再也不能够根据古典的法律科学的术语而加以论证。“词语本来的含义”与“立法者的意图”——这两个因素本来可以使得对法律的意思的解释更加明白（预备规定，第 12 条第 1 款）——现在则具有了新的价值。含义的“权属”不能在已经被法律抛弃或修改了的传统的法学词语释义表中找到，而是存在于不同部门使用的术语领域中。这样，含义的“权属”也就最终演变到由该法律所规范的内容的特殊性中，这样就给立法者加上了特殊的词汇表与特别的表达方式。在这些规范的逻辑中——那些事先规定的纯粹工具性的规范被取代了，而是要追求特定的目的——立法者的意图无非就是“对目标的选择”而已：需要重申的是，它不表现为一个对于整个法律体系内部或者制度的有机规范整体都共同适用的一般的理性（ ratio ），而是表现为一个个别的、特定的目标。

宣言性的规范，规划的阐述以及对目标的声明，这些都是当代的法律用来作为开端的条文，而它们正可以用来作为体现“立法者意图”的一些标志（如果不是干脆将它们同等于立法者意志来进行解释，作为法律在生效时要自己来实现的东西的话）。规则不再限于将特定的法律后果与某事实的发生联系起来的假定的模式，而是指明事先选择的目标，就如同出于内在的需要而向法律规范的接受者描述一个经济秩序和社会的蓝图。无论法律规范是严密还是不严密，解释都不可能摆脱其中关于目标的描述，否则的话就有在法律的逻辑上加上一个对其所要追求的目的的政治性的拒绝的危险 [xxiv] ，或者就是对法典体系的无用而伤感的忠诚。这里不是要重新开始关于方法论的陈旧的争论，也即关于利益法学与概念法学的取舍问题，而是以智识上的真诚与对制度的忠实，认可法律在其文本中的规定，以指明它所要追求的目标，以此使得这些目标来决定并且约束对法律的解释。

6 、法律与对目的的选择

法律以何种方式，采用哪些技术与程序来追求事先选择的目标？这一问题使我们扩展对于当代立法的内在的视角，并要求对经济生活中的每一个单独的领域进行细致和耐心的考察。只需要以浓缩的方法，论述一些类型的法律就足够了。这些法律已经引起学者的注意力，或者至少可以说它们具有不容忽略的重要性。

撇开那些包括了行政活动规划的法律 [xxv] ，或者通过传统的行为无效与强制性规范的法律技术而对私人行为的内容施加影响等这些情况不论，似乎有必要特别提出那些“激励型”的法律，也即以激励或抑制私人的某种行为为目的的法律。当代的国家可以自己来从事那些私人不从事的活动或者以不同的时间、方式或代价来进行有关的活动：这样，有关组织性的规范的数量就超过了那些作为行为准则的规范的数量 [xxvi] 。国家在认为有必要的时候，也可以通过相应的技术性的手段来说服、抑制或引导个人从事特定的而不是其他的领域的活动。在这种情况下，国家并不听任私人来对目的进行选择，而是在那些从社会的角度看值得肯定和追求的目标中提出一个特定的目的，通过运用财政资源或者税收优惠或其他由国家事先规定的优惠，而使得私人来追求或不追求这一特定目的。

意大利的公法学者首先确定一种类型的法律：“纯粹授予型的法律”，也即那些根据已经作出的行为、已经取得的结果或总而言之对一个已经存在的状态给予一定利益的法律 [xxvii] 。在这里，法律不要求私人从事某一活动（如果没有法律的要求，当事人本来不会去做），但是在这一法律的颁布之外，对某一行为或事实状态作出有利的评价。由此，我们可以来讨论另一种类型的“激励型法律”，它在学理上被划分为如下三种类型 [xxviii] ：（ 1 ）国家据之用来激励私人从事某一特定活动的法律；（ 2 ）为了获得想得到的活动，允诺私人以利益的法律；（ 3 ）最后的类型是一些被法律所激发的行为；如果没有相关法律，这些行为不可能被作出，或者虽然作出，但与那种被认为更符合集体利益的形式或数量的行为方式相区别 [xxix] 。在激励型的法律的内部，有一种用来规范“目标互换”的法律占有很重要的地位，这也即通过收入税与很优惠的退税的方式，对完成某一活动或从事某一经济行为给予资助。互换者享受了一定的利益，就要把有关的钱款用于法律所确定的目标：他不再享有选择目标，也即决定如何使用款项的自由，而只有订立互易契约。在这样的情形中，国家本身并不从事那些私人在行使意思自治的过程中所忽略的事情，也不命令进行特殊的行为，但是通过给予特殊优惠的允诺来激励个人从事被认为对集体有益的活动。可支配的财政资源并不由国家或其他公共机构直接使用，而是由私人来使用。这样私人就要来追求那些不是出于他们自己的权衡或自由选择而确定的目标。

“激励型法律”与私法制度中的向公众进行的要约与承诺的制度表现出某些局部的相似性 [xxx] ；提出了微妙的平等的问题 [xxxi] ，正如上文已经论述过的，需要寻求在事先选择的目标与被激励的活动的类型之间的融洽的解释。这些法律在传统的“保障——镇压”功能之外，被界定为一个具有激励功能的法制体系，这样，从一个方面说，它以不利益来威胁那些从事某些被认为危害社会利益的活动的人，在另一个方面，又允诺赋予利益给那些从事了被认为是对社会有利的行为的人 [xxxii] 。法律的功能不仅仅局限于赋予个人以创业的权力，允许个人任意选择在哪一个领域活动或干脆就是不活动，而是同时激励或抑制个人从事某种特定的活动，并由于履行这样的行为而产生对于法律事先允诺的利益的权利。在法典法赋予个人以权力，并且规定个人免受其他私人或公共权威机构之干预的保障的时候，“激励型法律”却催促并且监督个人为了特殊的具体的目标而进行活动 [xxxiii] 。

7 、法律整合的进程与微型体系的产生

通过对激励型法律进行的分析，可以发现与其他类型的法律规范一样，当代的法律逐渐表现为一种确定性的“契约化的特征” [xxxiv] 。法律选择目标，激励活动并且侵入根据自由主义意识形态被保留给私人作出决定的领域 [xxxv] 。法律从一般的、抽象的变为个别的、具体的；从不关心相关结果的游戏规则变为指导的意图与对特殊利益的保护。国家越来越广泛并且是明显的出场，使得原来被交给当事人的协议来进行处理，或者由非国家法层次的规范来调整的选择或生活中的重要事件逐渐法律化（ giuridificazione ） 。法律化的进程主要通过法律改变自己的内部结构，逐渐成为关于特殊的具体的活动的规范而实现。这种契约化的特征在达到很高而且很明显的程度的时候——就像多年来发生的情况一样，由于议会国家与工团国家之间的冲突使法律四分五裂 [xxxvi] ——就是根据劳动者与雇佣者的垄断集团之间的协议而产生的，并且在这样的起源中可以找到它的强制力的真正的基础。先前的“契约在当事人之间具有法律的效力”（这不久刚刚由民法典第 1372 条予以重申）的规则，就实际上转变为“法律在当事人之间具有契约的效力”，也就是说，它并不从宪法上的权力来获得其约束性的力量，而是来自大的有组织的集团之间的事先的协议。

根据这里的事先选择的研究路径，法律的这种扩张和渗透的更为重要和决定性的意义似乎还表现在别的方面。“特别法”，法律解释者与研究者都这样来称呼。这样的称呼差不多就表明了被规范的内容的“特殊性”，因此限制了它的适用对象，同时也揭示了它所表现出来的，作为历史中的一个短暂的插曲的面相：它们必然以回到一般法，被包括在民法典中而告终。但是，这种“特殊性”的想象已经不能为当代的立法经验提供一个完整并且是有效的说明。在这样的定位（也即根据种与属的关系）中遗漏了那些调整处于民法典之外的内容的法律，或特别被安排在民法典之外的法律，或者那些涉及到只有在将来才成为法律规范的主题的法律。这些法律不是特别法，而就是唯一的、排他的法律，可以采用类推的方法来进行解释，并且恰恰由于缺乏更为宽泛的体制，在进行“法学类推”（ analogia iuris ）（民法典，预备规定，第 12 条第 2 款）时，将从中它们之中提取出一般原则。

一般法与特别法的关系产生于两种具有“共同的事实因素”的法律规则的对比，因为更为广泛的规则在其内容中也包含了那些不是很广泛的规则中的事实因素，后者不过是在自己之中增加了一些自己的特殊的东西而已。因此，对于特别法所采用的体制应该与一般法的体制在根本上是相同的，只是增加了与特殊的事实相对应的补充或展开 [xxxvii] 。因此，如果不存在对更为广泛的情形进行规定的法律，对于某一问题进行调整的法律就不能说是“特别的”，而只是纯粹地、简单地处于法典之外，并且对有关问题进行排他地调整的法律而已。

以更为严格和准确的术语来说，只有某一事项既被民法典所规范又被特别法所调整的时候，一般法与特别法的关系的问题才会出现。学理上通常是在这样的意义上来认定的：后者是对法典化了的 法律 规范的发展 [xxxviii] ，因此它们仍然保留了一般法的规范体制中所具有的性质和功能，因此，对于特别法，允许法定的类推，而法学的类推则必须诉诸于民法典。指导解释活动以及补充法律漏洞的一般原则必须始终从民法典中获得，后者被当做是一般原则的天然的、不可取消的家园。仔细看来，这些法律虽然仍然被习惯性地称为“特别的”法，但是它所规范的整个事项以及法律规范团，逐渐逸出了民法典的体制，构成具有自己的逻辑体系的“法律规范的微型体系”。为了举出例证，可以考虑城市不动产的租赁、农业合同或具有从属性特征的劳动关系，在经过变化无端而且频繁的变化之后，它们现在已经逐渐整合为稳定的、自主的规范体系。而且对于这样的规范体系自身，又开始产生所谓一般规则与例外之类的东西了。从例外法到特别法而发生的“规范整合的进程” [xxxix] ，以及由此而产生的对某一类型的关系进行持久并且有机调整的规范体系出发，也就不可能再不对民法典作为一般法的有效性提出怀疑了。如果伴随着特别法缓慢但是顽强的侵蚀，那些涉及到最具有社会意义的事项的规范已经被从民法典中剥离，而使得它成为对一些剩余的事项的规定，那么确认民法典的一般法的特征又有什么意义呢？当城市不动产租赁与乡村土地的租赁由民法典之外的法律所调整，而且由于原则的自主性以及适用领域的广泛，而构成了一个有机的规范整体的时候，我们还能够指出民法典中的一般法吗 [xl] ？

特别法适应于特定的事项以及特殊类型的关系，抽空了法典法体制的内容，表达出具有相当普遍的重要性的原则。辅之以相当程度的整合，曾经一度只表现为对一般规范的单纯的展开的特别法表现出“自主的逻辑与有机的原则”，它们先是与那些规定在民法典中的内容分庭抗礼，然后是以取代它们而告终。在一个冲突的阶段之后将进入一个确定的取得优势的阶段，最终将完全取而代之。在进入这个历史周期之后，从民法典中来提取一般原则，或者通过体系解释或通过传统术语进行法学类推来解决问题就再也不是正当的了。需要消解法典的魅力，坦率地承认现在特别法已经构成了关于某一制度或整个事项的一般法。

8 、团体的法规

现在民法典已经受到特别法的冲击，后者从民法典中夺去一些制度与一些类型的法律关系而加以调整，或者对那些在现实的经济生活中刚刚出现的现象进行规范。从第二次世界大战以来的历史，将被称为一个“解法典化的时代”：一个特别法日常性地深入地扩展自己的领域的时代。伴随着与我们在其中成长和接受教育的法律思维的全面而苦涩的离别，等待我们这一代的将是“向民法典告别”吗 [xli] ？

正如已经论述的，不能承认民法典具有一般法的价值，以及在其中存在一些由外部的法律展开并且“特定化”的原则。它现在担任剩余法（ diritto residuale ）的功能，调整一些没有由特殊规范调整的情形。说特别法展开由法典所阐述的标准，与说由法典来补充与弥合特别法的规定都同样不真实。这里所说的是在客观历史发展过程中赋予民法典的功能，因此当然与法典的编纂者以及同样的特别法的立法者的设想都不相干。特别法本来是作为对法典法的原则的例外或纯粹的展开而出现的，现在却控制了法律关系的整个类型的调整，并且施加上新的、具有不同逻辑的规范体制，表现出一般性、自主性的标准。这样，民法典就经历了一个功能上的颠覆：不是一般法，而是剩余法，不是调整更为广泛的情形，而是那些空泛的情形，也即缺乏某些事实因素或特殊性的特征以引发特别法中的新的原则出现的情形。

具有特殊性的事实因素或特征总是更经常地出现在被规范者属于一个特定范围或特定类型的主体的时候，这也就是说，特别法表现为名副其实的“团体的法规”。当某个特定范围的主体——总的来说，它是在更为广泛的市民社会内部被界定的（从属性的劳动者或乡村土地的承租人或城市不动产的租赁者）——以法律的形式来实现其通过传统的法律行为的技术本来可以实现，或希望实现的目标，那么法律就变为一个特殊团体的规则，而停止成为中立的，没有任何区别的公民的规则。这一点在那些最为警觉与明晰的学者中已经颇为熟识 [xlii] ，一个被称为从身份到契约的历史发展的反向表述，将捕捉到我们的时代的一个明确的脉搏。但需要附加说明的是，对于“身份”，对于个人在不同的范围或社会团体中的地位的保护，是通过“具有公共权威的契约”来实现的。回到“身份”并不意味着回到团体内部的规则，而是过渡到和约型的法律，即从单个的团体和公共权力之间的协议中产生出来的法律。因此，与其说这是个人重新获得意思自治或者说是非国家法的重新出现，不如说是一种不同的权力体系，是统治力量之间的另一种关系。

从我们的研究角度来看，只要指出表现为团体的法规的特别法使得民法典只能去调整那些不属于特定范畴的人的关系。即使是表现为有关财产（城市不动产、乡村土地）的法律，特别法实际上仍然是团体的法规，即被作出社会性的界定与特定化的阶层使用或试图使用特定的财产，由于法律的整合以及法律规范的受众的数量的巨大，它们也表现出一些自主的原则的内核，在这些法规“之上”，并不存在一般法；存在的只是“除此之外的、在它们旁边的”剩余法，用来调整那些处于团体之外的主体。

面对公共权力的那种单纯的个体化的公民形象，只不过是对大革命的残留的怀念而已：现在个人已经托庇到团体的内部，请求团体运用它施加压力和威胁的资格以及讨价还价的能力来保护其利益和特权 [xliii] 。作为私人关系的一般规范的民法典的危机，实际与“市民”的衰落以及社会团体的兴起是一回事。这些社会团体能够来决定或指导公共权力的选择，并且以契约型法律来追求那些先前通过契约的工具来追求的目标。

9 、如何挽救民法典？

伴随着前面一节的开始而提出的这一问题，似乎有一个自然的而且是简单的答案。从一方面看，民法典已经失去了所有的“宪法性”的价值：政治与民事自由，所有权，私人经济创业现在都已经在宪法中得到保护，也就是说得到了最高等级的规范的保护 [xliv] 。 1948 年宪法的刚性特征以及宪法法院的控制都已经将私人利益的核心置于保护之中以避免公共权力的干预与普通法律的侵害。对于这样的保障，民法典不能增加任何东西。它在 19 世纪曾经履行过的这种保障功能已经被剥夺，并且日复一日的被特别法所蚕食。

民法典在我们的时代似乎也不可能获得什么新的功能：它规定一些技术性的工具或调整一定的活动，对此公共或私人主体可以用来实现自己的目的 [xlv] ；或者作为规定一般条款的场所，在特殊领域的特殊性之上，重新确立法律待遇的统一机制 [xlvi] 。现在，法律工具和活动已经被规定在不同的特别法中，改变或取代了法典的体制，并且将其缩减为一个令人厌倦而且毫无用处的橱窗。只有那些特别一般化，从而对各种类型的法律工具和活动都具有共性的体制，仍然保留着实际的作用：比如关于契约或债的规则，它被有关特别的契约或特殊类型的债的法律用作为前提 [xlvii] 。毫无疑问，为了举出一个有意味的例证，比如说关于授予大众住所或城市不动产租赁的法律，在抽空那些包含在民法典中的租赁规范的同时，还迫使后者只适用于一些剩余的情形，总的来说，这些法律只是以契约的一般规则为前提。这样，民法典似乎并不是关于个别的和具体的法律工具的法，而是规范特别宽泛的范畴，并且这些范畴注定要在不同的领域作特殊化的处理。这些法律通常并不对所规范的问题的每一个方面都给出详细的规则，因此，这就阻止了对一般规则的援引。法的“工具”不能被当做是中性的工具，可以在其通常的形态上被不同的主体出于不同的目的而采用：随着目的和主体的变化，通常也发生特别规范体制的干预，因此被干预后的“工具”就不再与原来的相同，而是新的不同的工具。法学名称（ nomen iuris ）的相同——比如说，适用一些民法典中提到的技术性的名称（租赁、互易、租金等等）——不能导致一种错觉，因为真正起决定性作用的是“规范的内容”以及它表达那些外在于法典或者与法典中所确立的内容相区别的原则的能力。

一般条款，在被加入民法典之中后，可以重新确立超越于特别法之上的法律待遇的统一性，这样的提议委托法官来为一个具有历史——政治性质的问题寻找解决方案。这实际上就不是在谈论通常的法律与司法之间，一般规则与具体案件之间的辨证关系了，而是更为深刻的“国家权力与团体权力之间的关系”：我们所指的团体是指那些要求获得法规，有的时候则是要求特权的团体。

关于法律待遇的统一性，从一个方面来说已经由宪法原则以及对普通立法规则的控制加以保障，从另外方面说，也只能在议会中获得保障，那里可以看到各政党和政治阶层否认特权或即使违背集团压力，也要维护所有的共同体的利益的坚决性。零散的和片段化的法律不可能通过法官而成为一个统一体 [xlviii] ，这只有通过国家与各团体之间的力量对比，以及它们阻止特殊主义和追求特权的意志的能力来实现。虽然可以委托法官来行使整合的功能，但是他将面对不同的而且相互冲突的逻辑，他也不能宣告一般条款相对于那些同样规定了一般原则，而且对整个规范的事项或整个类型的法律关系都有规范效力的法律具有优先性。除了合宪性审查之外，没有别的途径来确立法律待遇的统一性，以保障公民的实质上的平等与国家权力与团体权力之间关系上的严格的体制。

10 、多中心主义与民法典的剩余功能

解法典化的时代——也即我们所生活的时代以及我们即将面临的时代——其清晰的面貌就在我们的眼前。民法典失去了它在法律渊源体系中的中心地位：它不再是保障个人的场所，这样的功能已经由宪法来承担 [xlix] ；它也不再是一般原则的场所，现在这些原则已经根据具体的财产的类型或主体的种类由法典之外的法律所表达。我们这个世纪的历史表明，在立法变迁的脉络下面，存在一个快速的离心的趋势。 19 世纪集中关注民法典，并且民法典因此也提供了一些虽然不是很简单的规范标准，但却是一个世俗的现代社会的完整图景 [l] ； 20 世纪却将它的最具有代表性以及吸引力的标志连同国家权力一起都破坏了。在基本制度以及整个类型的社会关系上（比如关于离婚的规范，劳动者的法规等）发生了“逃离于民法典”的现象；并且这种现象越来越强化，范围越来越大，社会团体或社会阶层在经过与公共权力的激烈而艰难的讨价还价之后，要求颁布特别法与特权规则。法学家不能沉湎过去以自慰籍，也不应对那些观察到这一衰落的人表达悲哀，他有不容推却的“理解”的义务，以及运用自己所处的时代的逻辑，将过去的废墟与未来的微弱与不确定的征兆之间进行重新整理的义务。这样的逻辑已经不再允许将民法典安置在体系的中心，而应该代之以作为不同的自主原则的承载者的不同的特别法的整体。作为法典化了的原则的暂时例外的例外法现象，并没有从我们的经验中消失，并且告诫我们，不要疏于觉察那些从体系中发生的短暂分裂，也许蕴涵着一个新法的萌芽 [li] 。正如前文已经论述过的，经常发生的情形是，作为例外和暂时的措施而产生的法律却在时间的延续中获得了未预料到的稳定性。围绕着这样的法律，出现了其他的法律来完善其体制，并且再一次制造出变化与例外规则：这样就产生了一个微型体系，一个规范的小世界，从它那里，法律解释者已经可以提取出一般原则，在其中已经可以发现自主的逻辑。这里谈的就是一个产生“整合性的法”（对此请考虑关于公平租金或关于农业契约的法律）的过程，根据具体的情况这一过程可快可慢，可明显可隐含。这是一个标志，这种现象超越了通常的历史——政治意识，并且表明，与民法典的决裂是一个不能逆转的过程。

法律解释者当然不应该等待法律整合发展到一个非常成熟的阶段（政治家阶层并不总是具有法学家所具有那种清晰并且是敏锐的感觉），而是应该追随那些调整某一个别事项或类型关系的法律的发展、变化与分化，直到确认产生一个“微型体系”。程式化的东西必然分散并且忽略历史发展的完整性，社会力量之间的激烈斗争，国家权力与团体权力之间的紧张关系。但是，如果想要以一个综述性的概念来说明一个现象，并且在一个单独的论文中来描述它，那么程式还是需要的。其他的部分可以交给解释者的稳健以及批评性的考察。

出现了一个小的并且是有机的规范体来调整新的制度，或者对旧的关系引入一个新的体制，那么民法典的功能就要发生剧烈的变化。小的体系有自己的原则，而且与法典的原则相区别或相冲突，因此民法典就不再能承担一般法的功能。如果说法典之外的法律，其适用对象数量巨大而且具有自主的原则，因而从法典中剥夺了整个规范的主题，并且使得民法典沦为对一些剩余的事项作出规定，那么我们怎么可能承认民法典具有一般法的功能呢？在通常的术语中定义的民法典与特别法之间的种属关系，已经转换为一般规范与剩余规范的关系：作出一般规范的是处于法典以外的法律，而法典规定剩余规范。民法典虽然仍然调整一些最为广泛的类型（也就是缺乏个性因素与特征的类型），因此理论上仍然是一般性的，但是在具体的实践中却降到剩余法的地位。真正具有一般性的是作为例外或特别情况而产生的法律，它逐渐获得广泛的规范承受对象，并且遵从自己的自主逻辑。

所有这些论述都是被关于法典之命运的问题给逼出来的，这样的问题有时候被认为将在一个答复中消解掉，有的时候又被新的发展所搁置或者取消。这样的问题需要对未来进行预测，而这将使论述者有变为轻率和卤莽的预言家的风险。当然可以这么说，从消极的方面看，我们的时代不是一个适合进行新的法典编纂的时代，也不是一个进行改变现行法典的结构和功能的一般改革的时代。外部的法律不断在增加和进行着整合，这使得对法典的侵蚀的速度加快，程度加深，并且从一个方面来说，使得民法典仅规范一些剩余情形，从另外的方面来说，规范一些由其他法律所预设的最为宽泛的情形。那些仍然保留在民法典中的剩余规范，就如同树干上的枯枝一样，被那些更重要或更具有历史吸引力的新的一般性的原则所超越，或迟或早，它们会从树干上凋落，被调整具体事项或个别类型关系的整合性法律所吸收。我确信，这对于租赁契约的规范必然会发生，现在它与城市不动产租赁或乡村土地租赁相比，显然已经成为一种剩余法 [lii] 。与取代那些仅仅是写在民法典的文本中的一组规范——这些规范表面上看来似乎是统一的而且体系化的，但实际上却被抽空了任何的实际的效力——相关，看来这样做更为合适：要么是以传统的类推的方法来调整剩余情形，要么将其加入到处于民法典之外的法律的调整中去。对民法典的侵蚀过程，当它达到一个很高的层次、很密集的程度，并且融汇到整合性的法律中去的时候，它就变成了一个“吸纳的过程”，也就是说，民法典甚至也会失去对剩余情形的调整，剩余情形将以前文所说的这样或那样的方式而被置于那些处于民法典的外部的法律的规范之下。

这样也就说明了一个历史发展过程中的各个阶段，而这正在我们的眼下发展和完成。那些产生于社会转型，或者国家与团体之间的力量对比关系变化的新原则，将伴随着一个缓慢的“走出”民法典的过程。那种试图通过表明上看来十分虔诚的“新律”的方式对旧的体系进行渗透或者补充的企图，要么失败，要么浅尝辄止。意大利对家庭法的改革就是一个例子： 1975 年的“新律”在 1942 年民法典中引入了一个不同的逻辑以及法律词汇释义表，它只是弄乱了结构和导致明显的解释上的自相矛盾而已。“新律”要么导致规范原则之间的不合理的冲突，要么在法典的严格的陈旧的体系结构中失去自己逻辑上的特殊性。

那些最初以例外的、暂时的规则的面目出现，后来获得了越来越严格并且广泛的稳定性，在民法典之外而被适用的新原则在整合性的法律中被固定而且得到完全的展开。这也就提出了一个问题：那些将在或长或短的时期内仍然保留在民法典的文本中的剩余规范将被吸纳到外部的法律中。最后，将会出现一个“法律体”，在其中可以找到调整单个的制度或某一类型的社会关系的全部的、确定的规范。因此，这将是一个“多中心”的体制，它不承认历史的优越或逻辑上的特权，它建立在各领域的规范以及团体的法规的基础上。唯一的保障，一方面是宪法规则的刚性，另一方面则是统治阶级预防特殊主义、拒绝特权的能力。

在这个“托勒密式观念的衰落”中，逐渐失去对整个类型的社会关系进行规范的民法典，它的命运似乎变得清晰起来。那些没有被新原则推翻的旧制度仍然保留在法典的神圣殿堂中：遗嘱法或特定类型的债或物权。还存在非常宽泛的一些内容，它们由外部的法律所预设或者被特别保留下来而采用统一的和体系化的规范的东西。对此可以想到契约，典型的类型以及对各种类型共同适用，也可以想到权利的保障：但是，这必须以外部的法律对此问题没有作出规定并且法典中的原则非常灵活而可以被作出更为灵活以及现代的解释为前提（对此不可能事先就表现出来，也不可能指出发展的趋势）。

我们的时代不再重新开始关于法典编纂的争论。它要么是已经熄灭了要么沦为一些想当然的说法：一种由理性教导给所有的人与所有国家的法；对于人民意志的自发的创造性的信任等等。当今的民法典的问题无非就是权力的问题，是国家与社会团体之间的辨证关系。法典的“中心位置”的危机实际上只是现代国家的危机的一个表现，也即历史性地出现了团体与阶级，以及经济集团与精英集团，它们主张特别的法规以及系列的权利 [liii] 。我们可以发现或者觉察到这种现象注定还要增加，外部法也还要继续侵蚀民法典的其他领域与制度。

对法学家来说，歌德式的“生活的时代” [liv] 也已经到来：他不能再相信那些不会发生的事情，而仍然在民法典的阴影下挖空心思了 [lv] 。关于法律渊源、关于法律解释、关于特别法以及类推的问题，解释学以及体系方法的问题，都不能使用通常的术语中来解决了，需要重新反思、挖掘并且置于持续的批评之下。我的论文从自由主义时代的场景以及 19 世纪的模式开始，似乎要以不安全、不稳定，以及研究和怀疑而结束。欧洲的精神不可能停留在对废墟的冥想之上，如果说，本文的确没有寻求一个确定的答案，但是，它还是扎根在生活的经验中，还是知道：“他的祖国就是他的土地，他无意再去他乡” [lvi] 。

* 本文的意大利文标题为“ l'et à della Decodificazione ”。“ Decodificazione ”这个词是本文作者的一个创造，现在已经被西方主要法学语言所接纳，与其相对应的英文的表达是“ decodification ”。我采用“解法典化”这样的翻译，主要是考虑到，法典化是一个建构的过程，与之相对的应该是一个解构的过程。虽然这一术语也可以翻译为“去法典化”，但是，我认为——特别是结合这一概念的创造者的文章——“解法典化”的译名在表达上更准确、更鲜明——译者

· 本文作者那达里诺 · 伊尔蒂 （ Natalino Irti ） 系意大利罗马大学 ( La Sapienza ) 民法学教授 ， 林琴国家科学院院士。

[i] S. 茨威格 ， 昨天的世界 （ Die Welt von Gestern ）， 由 L. 马佐格蒂 （ L.Mazzucchetti ） 翻译的 意大利文本 ， 第 5 版 ， 米兰 ， 1954 年 ， 第 14 页。参见 C. 马格里斯（ C. Magris ），奥地利现代文学中的哈布斯堡幻象，都灵， 1976 年重新印刷，第 13-14 ， 292-293 页。

[ii] S. 茨威格，昨天的世界，第 17 页。

[iii] 特别可参考哈耶克，通向奴役之路，由 R. 科斯坦兹（ R. Costanzi ）翻译的意大利文本，米兰， 1948 年，第 64 页以下。

[iv] 哈耶克，前引书，第 73 页注释 1 。洪堡（ W. v. Humboldt ）有关的论述（参见氏著，有关‘论国家的活动的限度的论文'的思想， 1972 年，现在收入：《洪堡政治著作选集》，由 F. 塞那编辑，波洛尼亚， 1961 年版，第 53 页以下，特别是第 75 页）仍然是非常清晰的：“国家应该避免涉及公民的实在的利益，不得从事任何的其他的活动，除了那些必要的维护他们相互之间的安全以及面对外国敌人的安全的活动。它不得为了任何其他的目的而限制公民的自由”。同样这里也需要指出阿诺德（ A.- J. Arnaud ）的不同理论，对法国民法典结构的分析——资产阶级和平之下的游戏规则，巴黎， 1973 年版。

[v] 哈耶克，前引书，第 66 页。关于法典编纂的理念，意大利文的学术著述中包括了 A. Aquarone 、 M. Cattaneo 、 P. Ungari 以及特别是 G. Tarello 的重要著述。

[vi] 这一论述应该归结到乔尔加尼（ M. Giorgianni ） , 私法与它在当代的界限，载于：民事诉讼法季刊， 1961 卷 , 第 1 辑，特别是第 399 页。参见桑多罗·帕萨雷里（ F. Santoro-Passarelli ） , 从统一前的法典到 1865 年民法典（ 1966 年），现在收于，民法典中的自由与权威——别集，帕多瓦， 1977 年版，第 16 、 20-21 ， 25 页。类似的论点也可参见，阿雷阿勒（ M. Reale ） , 法的导论，西班牙文译本，第 2 版，马德里， 1977 年版，第 271-272 页。

[vii] 索拉里（ G. Solari ），私法哲学，第 1 卷：个人主义与私法（ 1911 年），都灵， 1959 年版，特别是第 57 页。

[viii] 莫佐斯（ J. L. De Los Mozos ） , 西班牙民法 ， 第 1 部 ， 第 1 卷 ， 萨拉曼卡 ， 1977 年版 ， 特别是 192 页以下（在第 193 页上引用了 J. L. 拉科鲁兹）

[ix] 索拉里 , 前引书，第 57 页。参见哥尔非科（ G. Gurvitch ） , 法社会学，由科塔（ S. Cotta ）翻译的意大利文本，米兰， 1957 年版，第 340 页以下。

[x] 参见维勒（ M. Villey ） , 法学中的意思主义的兴衰（ 1954 年），现在收于：法哲学历史讲义，巴黎， 1962 年新版，第 279 页； 乔尔加尼，前引书，第 396-397 页；桑多罗·帕萨雷里，前引书，第 26 页；瓜尔涅里（ A. Guarnieri ），公共秩序与民法的法律渊源体系，帕多瓦， 1974 年版，特别是第 48 页以下。

[xi] 参见阿洛里奥（ E. Allorio ），法在意大利的发展历程（ 1950 年），现在收于：法的问题，第 3 卷，米兰， 1957 年版，第 5 页。

[xii] 哈勒维（ D. Halévy ），关于历史加快发展的论文，巴黎， 1948 年版。关于法的领域，萨瓦提埃（ R. Savatier ），当代私法中的经济与社会变迁，第 2 卷，巴黎， 1959 年版，第 18 、 71-73 页；里贝尔（ G. Ripert ），法的演变与进化，载于：法的危机，帕多瓦， 1963 年重新印刷，第 9 页（关于法的静态的概念已经被一种持续创造的动态的概念所取代）。在科塔（ S. Cotta ） 那里也有准确的论述（参见氏著， 技术的胜利，波洛尼亚， 1967 年版，特别见第 179-180 页），加快的发展“使得任何一个起源于守旧心态的过于确定和细节化的计划很快过时。这在很大程度上对于一个如同法典那样的，追求完整和严格的规范体系也是有效的”；马德乌其（ N. Matteucci ），转变社会中的自由主义，波洛尼亚， 1972 年版，特别参见第 99 页以下。

[xiii] 罗斯（ J. Roth ），快速的轮回（ 1932 年 ）， 汉堡 ， 1958 年版 ， 第 83-84 页 ， 转引自，马格里斯 ，前引书，第 17 页。

[xiv] 对此，有些要点可参考，坎第安（ A. Candian ）， 意大利私法的新立法 （ 1928 年 ）， 现在收于 ： 法学论文集 ， 第 1 卷，帕多瓦， 1931 年版，第 111-112 页；里贝尔，民主体制与现代法，巴黎， 1948 年版，第 17 、 31 页；同一作者的，法的创造力量，巴黎， 1955 年版，第 315-317 页；阿斯卡雷里（ T. Ascarelli ），私法中法典的理念与解释的功能（ 1945 ），现在收于：比较法与解释问题研究，米兰， 1952 年版，第 181-182 页；同一作者，商法的历史发展与统一的意义，载于：意大利法学杂志， 1952 — 1953 年合辑 ， 第 36-37 页 ， 第 43 页以下。

[xv] 特别可参考阿斯卡雷里， 前引文 ，私法中法典的理念与解释的功能，第 181 页。

[xvi] 特别可参考科帕·朱卡里（ P. Coppa-Zuccari ）， 单行法与区域法 ， 载于：论文，第 1 卷 ， 莫德那 ， 1915 年版 ， 第 80 页以下。参见古埃里（ V. Gueli ），单行法与法律体系，米兰， 1942 年版，第 45 页以下。

[xvii] 参见卡尔内里第 （ F. Carnelitti ），刑法中的平等（ 1935 年），现在收于：关于法的论述，帕多瓦， 1937 年版，第 138 页；同一作者，法律的危机，前引书，第 169 页以下；德·奥那特（ F. Lopez de Onate ），法的确定性，由阿斯杜第（ G. Astuti ）编辑，附有科尔萨勒（ M. Corsale ）的附录，米兰， 1968 年版，第 71-72 页；卡拉曼德雷（ P. Calamandrei ），法的确定性与学术的责任（ 1942 年），现在收于：民事诉讼研究，第 5 卷，帕多瓦， 1947 年版，第 95 页；杰莫洛（ A. C. Jemolo ），现代国家的危机，载于前引：法的危机，第 120 页；阿洛里奥，前引书， 法在意大利的发展历程 ， 第 6 页以下；阿拉拉（ M. Allara ），现行法中的过量的规范，载于：民事诉讼法季刊， 1959 年卷 ， 第 238 页以下 ；雷西略（ P. Rescigno ），意大利私法教科书（第 3 版），那不勒斯， 1977 年版，第 95 页。

费拉拉（ F. Ferrara ）的论著则具有罕见的历史感。参见氏著，由战争所造成的法律民事关系上的影响（ 1915 年），现在收于法学文集，第 1 卷，米兰， 1954 年版，第 33-63 页；战争法与和平法（ 1918 年），出处同前，第 64-105 页。在这后一篇论文中（第 71 页），费拉拉将战争时期出现的法律概括为四种类型： 1 、战争的特别规定； 2 、由于战争而出现的共同法的原则； 3 、新法的萌芽； 4 、用来恢复战后关系的，特别是用来在将来规范由于战争冲突而产生的继承问题的特别原则。

[xviii] 尼科洛（ R. Nicolò ），“民法典”的词条，载于：法学百科全书，第 7 卷，米兰， 1960 年版，第 245 页。与此相同的评价可参见，雷西略，论法典的修改：民法典，抽印本，载于：费拉拉科学院文集，第 420 卷， 1964-1965 年合辑，费拉拉， 1967 年版，特别是第 11 页以下。在其中指出，承认的企业的类型“恰恰对应了资本主义社会的发展阶段，也即从一个农业经济占据优势地位，并且只有一个阶级涉足产业的经济向工业化的第一个阶段，并且有更多的阶级来涉足产业活动的阶段的过渡”。也可参考，阿斯卡雷里，商法教程：导论（第 2 版），米兰， 1955 年版，第 86 页以下。

[xix] 参见克罗齐（ B. Croce ）， 1871 到 1915 年的意大利历史（第 2 版），巴里， 1928 年版，第 44 页以下。

[xx] 对此参见克里萨弗里（ V. Crisafulli ）的透彻的研究，参见氏著，宪法与它的原则规定，米兰， 1952 年版，特别是 27 页以下， 51 页以下（一般原则与计划规范）。

关于计划法律中的目的的重要意义，参考普雷第耶里（ A. Predieri ），计划化与宪法，米兰， 1963 年，第 303-312 页。

[xxi] 参见卡普格拉西（ G. Capograssi ），当代法的模糊性，载于：法的危机，前引书，特别是第 25-26 页；马提乌（ V. Mathieu ），革命的希望，米兰， 1972 年版，第 123 页以下。

[xxii] 特别可参考哈耶克，通向奴役之路，前引书，第 64 页以下；同一作者，自由宪章，以“自由社会”为书名的意大利文译本，弗罗伦萨， 1969 年版，第 179 页。

[xxiii] 参见，哈耶克，通向奴役之路，前引书，第 66 页。

[xxiv] 参见阿洛里奥，前引书，第 8 页。

[xxv] 参见瓦萨里（ F. Vassalli ），法学家在拟订法律中的使命（ 1950 年），现在收于：法学文集，第 3 部，第 2 卷，米兰， 1960 年版，第 741-741 页。

[xxvi] 哈耶克，哈耶克的自由主义，载于：自由丛书，第 4 卷， 1967 年，注释 11 ，第 28-55 页；对此也可参见波比奥（ N. Bobbio ），法的激励功能，现在收于：从结构到功能，米兰， 1977 年，第 22-23 页；以及同一作者的：广义二分法在法的理论中的运用，载于：格罗索纪念（ Studi Grosso ），第 4 卷，都灵， 1971 年版，第 615-635 页。）

[xxvii] 对此，我参考了，整个这一段都参考了瓜里诺（ G. Guarino ）的出色的论文。参见氏著，论关于激励型与指导型的法律的宪法体制（ 1961 年），现在收于：经济公法与能源法论著，米兰， 1962 年版，第 125 页以下。关于纯粹的确认型的法律，可参见第 138 页以下与第 141-142 页。

[xxviii] 瓜里诺，前引书，第 131-132 页。

[xxix] 瓜里诺，前引书，第 132 页。

最近的理论，除了贾尼尼（参见氏著，经济公法，波洛尼亚， 1977 年版，特别是第 228-232 页）的概括外，还可参见塞拉尼（ D. Serrani ），作为资助者的国家，米兰， 1971 年版，以及阿马托（ G. Amato ），工业的政府管理，波洛尼亚， 1972 年版。还应该提到迪·罗比兰特（参见氏著，经济指令与法律规范，都灵， 1955 年版，特别是第 10-11 、 25 、 28 、 72-73 页）对于调整私人行为的报酬的规范的深刻研究。

[xxx] 瓜里诺，前引书，第 137 、 138-139 页。

[xxxi] 对此特别可参考斯巴尼奥洛·维哥里塔（ V. Spagnuolo – Vigorita ）， 向私人提供公共财政支持中的法律问题 ， 那不勒斯 ， 1964 年版 ， 第 56 页以下 ； 以及雷西略 ，私法对公共行政活动的关注，载于：经济法，第 10 年，第 1 册，抽印本， 1964 年版，第 14 页以下。

[xxxii] 有关这一问题的深刻揭示，参考波比奥，法的激励功能，前引书，特别是第 30 页以下，以及同一作者，广义二分法在法的理论中的运用，前引书，特别是第 634-635 页。

在一个现代的理论中，意大利的传统的“奖励型法律”可能会重新兴起，对此，除了参考乔亚（ Melchiorre Gioia ）的经典的著作外，还要参考阿尔比尼（ P. L. Albini ），关于法以及政治 - 法律的科学与教育的分析论述，维杰瓦诺， 1839 年版，第 97-103 页以下。

[xxxiii] 参见罗多达（ S. Rodot à ），民法改革的理念和技术，载于：商法杂志， 1967 年 ， 第 1 辑，第 90-101 页。

[xxxiv] 有关论述可参见，瓜里诺， 前引书，第 130-131 页。

[xxxv] 举一个例子，以及有关的犀利的批评，参见维森蒂尼（ B. Visentini ），银行不应该“烧掉”上百十亿的钱，载于：晚邮报， 1978 年 8 月 19 日 。

[xxxvi] 参见莫斯卡（ G . Mosca ）具有历史的直觉的论述，自由国家与工团国家（ 1925 年），现在收于：议会体制危机期间的政党与工会，巴里， 1949 年版，特别是第 312-313 页；帕累托（ V. Pareto ），民主的转型，由米西罗尼（ M. Missiroli ）编辑，波洛尼亚， 1964 年重新印刷，特别是第 53-89 页（第 2 章：中央主权的破碎）。

关于莫斯卡的地位，可参见皮奥瓦尼（ P. Piovani ），杰达诺·莫斯卡（ Gaetano Mosca ）的自由主义，载于：意大利法律—政治哲学的历史时期，米兰， 1951 年版，特别是第 140-142 页。关于反对“工团反国家的谬论”中的“我们的宪法科学之父”的地位，可参考，文噶里（ P. Ungari ）的生动描述。参见氏著，阿尔弗雷德·罗科（ Alfredo Rocco ） 与法西斯的法学观念，布雷西亚， 1963 年版，第 32 页以下，第 48-49 页。

[xxxvii] 对此 ， 可特别参考科帕 · 朱卡里 ，单独法与共同法，前引书，第 82 页以下，以及支持的观点：费拉拉（ F. Ferrara ） , 意大利民法研究，第 1 卷，罗马， 1921 年版，第 83-84 页。在例外法与特别法之间的区分，除别的学者之外，也被罗科（ Al. Rocco ）所否认（参见氏著，商法原则：总论，都灵， 1928 年版，第 58 页以下，第 160 页以下，第 63 页的注释 1 ，指出了有关的参考文献）。

在这里提出这两个概念不是为了验证有关的批评，它们是作为历史上出现的范畴而被使用的，这是建构性的标准，可以用来收集和对各种现象进行分类。

[xxxviii] 费拉拉，意大利民法研究，前引书，第 83 页。

[xxxix] 关于法律整合现象， M. 维奥拉（ M.Viora ）对之作出了透彻的研究。参见氏著，皮埃蒙特宪法，都灵， 1928 年版，第 288 页以下，以及同一作者，法律整合与法典编纂：法典编纂史研究（第 3 版），都灵， 1967 年，特别是第 25 页以下，第 40 页以下。在法律整合与法典编纂之间的对立被 V . P. 莫尔达里（ V. P. Mortari ）消解掉了。参见氏著，托斯卡那（ Toscana ）的格兰度卡托（ Granducato ）的法典编纂的尝试，载于：意大利法学杂志， 1952-1953 年合辑，第 386-387 页。

[xl] 参见多勒 （ H. D?lle ）， 当代的民事法律的法典编纂 ， 载于：新商法杂志， 1950 年 ， 第 27 页。

[xli] 关于斯莱格尔贝格（ Schlegelberge ） 的这句话 ， 参考 ， 多勒 ， 当代的民事法律的法典编纂 ，前引书，第 28 页。参见伊尔蒂（ N. Irti ），法典的黄昏，载于：时代报， 1978 年 2 月 18 日 ，以及，政治选择与法律技术，载于：二十四小时的太阳（ il sole- 24 ore ）， 1978 年 3 月 1 日 。

[xlii] 参见哈耶克，自由宪章，前引书，第 181 页（在这里，作者写到“真正与身份相对立的是一般的并且统一的，对所有的人都同样有效的法律的统治，或者我们可以这么说，是在该拉丁术语的原来的意义上的，作为私人性的法律（ privileges ）的对立物的法律（ leges ）的统治”）；维勒，法学中的意思主义的兴衰，前引书，第 279-280 页；雷西略， 意大利私法教科书，前引书，第 137-140 页；关于私人性的法律，马提乌， 革命的希望，前引书，第 124 页以下，提出了重要的论述 ；一个很有意味的例子，可参见杰莫罗，不可否认迟早要给请求者一个位置，载于：新闻界， 1978 年 8 月 18 日 。

[xliii] 托克维尔，旧制度与大革命，由雷索那（ M. Lessona ）翻译的意大利文本，都灵， 1967 年重新印刷，第 9 章，第 128 页：“我们的父亲们不认识‘个人主义'这个词，我们根据自己的用法而塑造了它，因为在他们的时代不存在一个不属于一个团体的个人，而这个团体只被整体地来考虑；但是成千上万个组成了社会的团体只考虑自己。如果可以这样说的话，这是一种集体式的个人主义，我们所知道的是，它为走向真正的个人主义作出了精神准备”。关于受到阶级、政党、阶层、压力集团的逼迫而导致的法律危机，“已经打破了脆弱而又抽象的关于拟制的统一的人民意志的面相”，参见科塔， 技术的胜利，前引书，第 157 页以下。

[xliv] 参见乔尔加尼，私法与它在当代的界限，前引文，第 403 、 414 页；以及科塔， 技术的胜利，前引书，第 143-144 页。

[xlv] 参见乔尔加尼，私法与它在当代的界限，前引文，第 402-403 、 406-407 、 412 、 416 页。

[xlvi] 罗多达， 民法改革的理念和技术，前引书，特别是第 95 页。这一解决方案也由科塔提出，作为对“全能型的专家治理的威胁”的一种补救措施，参见氏著，技术的胜利，前引书，第 180 页以下。

[xlvii] 参考桑多罗·帕萨雷里，现在是对劳动法进行法典编纂的时候吗？载于：经济法， 1958 年，第 21 页：“请想一想，现在商法与农业法有多少部分已经脱离了法典。与经济法相比，法典现在已经不包括，而且也不可能包括实质性的规范框架，而这种法正是在这一框架之中持续地形成…”。

[xlviii] 参见巴尔切罗那（ P. Barcellona ），有关私人的决定性力量的体制中的民法的前景，抽印本，载于阿乌里科尤纪念文集（ Studi Auricchio ），那不勒斯，出版年代不确，第 24 页：“换言之，法官不仅获得了更为广泛的自由裁量权，而且将成为社会冲突的真正的仲裁者”。有关辩论的一个概貌，可以在费里（ G. B. Ferri ）的论述中找到。参见氏著，反形式主义，民主与民法典，载于：商法杂志， 1969 年，第 1 辑，第 347 页以下。支持的观点特别可参考科塔，技术的胜利，前引书，第 182 页。他赋予法学家，特别是法官“在权力与市民社会之间充当协调人的地位”。

[xlix] 德·库皮斯（ A. De Cupis ）很正确地注意到，宪法吸收了民法典的基本原则，使它们免于受到普通法律立法者任性的干预，这是对这些原则的稳定性的重大的贡献。参见氏著，现阶段的民法（ 1970 年），现在收于：民法研究与问题，米兰， 1974 年版，第 6 页。对于从历史角度的论述，参见贝尔林杰里（ P. Perlingieri ）， 民法制度概要，那不勒斯， 1975 年版，第 63 页。作者在其中把民法典与宪法摆在“广义的法典编纂进程”中加以考察。

[l] 在一些最权威的词条中，可参见费舍尔（ H. A. L. Fischer ）， 欧洲史 ， 第 3 卷 ， 由普罗斯佩罗 （ A. Prospero ） 翻译的意大利文本 ， 巴里 ， 1951 年第 4 版，第 57 页：“拿破仑法典以非常准确而且明智的轮廓确定了一个建立在社会平等、宗教宽容、私人所有权以及家庭团结的基础上的市民社会的结构”。关于 1865 年意大利民法典，参见古尔费（ F. Filomusi Guelfi ），民法典编纂以及借助它的现代观念（ 1886 年），现在收于：法哲学讲义与论文，由德尔维科（ G. Del Vecchio ）编辑，米兰， 1949 年版，第 181 页以下。

[li] 参见费拉拉， 战争法与和平法，前引书， 第 67-68 页。

[lii] 伊尔蒂，导言，载于：平等租金（多人合著），帕多瓦， 1978 年版，第 4 页以下。

[liii] 权威的说明，参见罗密欧（ R. Romeo ），新历史学中的对意大利复兴运动的解释（ 1970 年），现在收于：统一的意大利与第一次世界大战，巴里， 1978 年版，第 6 页。从 1945 年开始的时代的特征是市民社会的组织取得越来越广泛的独立和自治的混乱的过程。

[liv] 为什么不想一想托玛斯·曼（ T. Mann ）的杰出的论文（参见氏著，歌德与民主（ 1949 年），现在收于：与歌德对话，由马佐格蒂（ L. Mazzucchetti ）编辑，米兰， 1955 年版，第 194 页以下）呢？

[lv] 维奥拉（ M. Viora ）已经认识到这一点，参见氏著，法典词条，载于：意大利百科全书，第 10 卷，罗马， 1931 年版，第 682 页。

[lvi] 哥尔多森，关于资产阶级精神的一个未出版的论断，由朱利安（ A. Guillain ）翻译的法文本，载于：观点， 1960 年，第 4 季刊，第 58 页。

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