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《罗马法与现代民法》
Diritto romano e diritto civile moderno
法律拉丁语
Lingua latina giuridica

非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法[1]

――固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏

徐国栋[2]

                                                        序言

 

       非洲是世界上第二大洲,有60多个国家和地区,它们构成60多个西塞罗意义上的“法的共同体”,世界上几乎所有的法系都在这里投下了自己的影子。在这里,罗马法系与英美法系争雄,而在罗马法系内部,法国法、葡萄牙法、意大利法、西班牙法、德国法、荷兰法又彼此斗艳。在一个穆斯林看来,上面种种的法都属于一个同质的群体,与自己的伊斯兰法对立。然而伊斯兰法亦非铁板一块,在非洲,穆斯林教法的各个学派,诸如马立克学派、沙斐仪学派、哈乃斐学派、易巴德学派等等,一应俱全。当然,与西方法有对立感的还有印度法的属民,这种法在印度本土已经消亡,却在非洲继续存活下来。对于一个土著的非洲人来说,上面的形形色色的法都是与自己从属的非洲固有法对立的外来法……非洲,就像中国的云南一样丰富,丰富的,云南是植物;非洲是法律,除了非洲,我们不能在世界上的任何地方找到如此五彩缤纷的法律奇观,因此,对于一个法的观察者,非洲是一个有非凡魅力的考察对象。

    但非洲法并未得到足够的研究,原因很简单:非洲是目前世界上最落后的洲。尽管人们说,非洲曾是世界上最先进的洲,人类很可能就发祥在这里,这里最先出现了奴隶制社会形态和国家组织。北非的埃及是世界上的四大文明古国之一,公元前4000多年就进入了国家状态;尽管人们说,在撒哈拉以南的非洲,在公元1000年前后,这里的一些地方就有了灿烂的文明,例如早期的加纳王国、马里王国和苏丹西部的桑海帝国,就曾有极其繁荣的社会,黑肤的苏丹各族人民与白肤的阿拉伯人之间的贸易接触是造成这样的进步的原因之一[3]但后来非洲落伍了,这跟殖民主义的为害有关,事实上,在世界各大洲中,非洲受殖民主义者侵略和统治的时间最长,所受苦难最深。当然,我们还会有机会看到殖民主义造成的文化碰撞给非洲法提供的机会。

非洲目前的落后也与其名称所意味的气候条件有关。Africa来自拉丁文Aprica或希腊文Aphrike,意思都是“阳光灿烂之地”、“无寒之地”[4],无寒的气候带来了比较丰富的食物供应,使人们在推动社会生产力的发展方面产生某种惰性,造成了非洲的原始社会的漫长[5]

由于非洲的落后,非洲的包括法律文明在内的文明,成了一种弱势文明,唤不起东方功利主义者[6]的研究兴趣,致使非洲法长期成为一个我国学术研究上的空白[7],与我国事实上的第三世界领袖地位、非洲国家与我国的贸易额以及非洲国家在联合国全会上所占的票数极不相称。

    从地理上说,非洲是一个整体,然而,正如前段已表现出来的,不区分南北,无法一般地谈论任何非洲问题。撒哈拉沙漠以南的黑非洲,包括46个国家;撒哈拉沙漠以北的非洲,包括7个穆斯林国家。两个非洲在政治上和经济上很少共同之处[8]。北非通常被作为阿拉伯世界的一部分考虑,与所谓的中东问题联系在一起。而黑非洲的问题似乎才是真正的非洲问题。无怪乎一些研究非洲法的著作,仅以撒哈拉以南的非洲国家的法为研究对象[9]

       两个非洲的现象也表现在宗教问题上。非洲的宗教主要有三种,第一种是非洲土生的原始宗教,它至今对当地人民的生活有很大影响[10];第二种和第三种是更加组织化的外来宗教伊斯兰教和基督教。第一种在撒哈拉以南的非洲影响更大,它与非洲固有法密切相联;第二种和第三种在北非影响更大,它与外来法――伊斯兰法和西方法――相联。

       黑非洲国家中,有索马里、马里、塞内加尔、尼日尔、乌干达、几内亚、乍得、布基纳法索、喀麦隆、冈比亚、吉布提、几内亚比绍、科摩罗、加蓬、塞拉利昂、贝宁、尼日利亚等17个国家属于伊斯兰教会议组织的成员国。尼日利亚由于其伊斯兰人口很多后来加入了这个组织。在这些国家中,穆斯林人口从15%到99%不等。最少的是喀麦隆;最多的是索马里、科摩罗,两者奉伊斯兰教为国教[11]。在这些国家中,主要信奉伊斯兰教中的逊尼派,也有信奉十叶派的。逊尼派中,有信奉马立克学派教法的,也有信奉沙斐仪学派教法的。在其他非伊斯兰教会议组织成员国的非洲国家中,也有从1%到35%不等的穆斯林人口,其中最少的为莱索托;最多的为埃塞俄比亚[12]

       同时,非洲的基督教教会发展得也十分快,到2000年,非洲的基督教徒人数之多可能成为世界之冠。他们现在的总人数近两亿人或占全非人口的44%,而非洲穆斯林教徒只有一亿人,剩下的人是泛灵论者或传统信仰的信徒。在基督教中,最大的教派是天主教,它在非洲有7500万以上的信徒和12名红衣主教。新教徒估计有5000万人[13]

       这三种宗教代表了三种法律文化。原始宗教是非洲本土文明的产物,它与非洲的习惯法难解难分。伊斯兰教和基督教都是外来文明,它们负载的法构成非洲的继受法。尽管如此,这两种宗教分属于两种冲突已久的文明,异质性很强。从根本上说,基督教文明很早就实现了此岸与彼岸的分离,因此,它的法律是世俗的;而伊斯兰教文明没有明确的两个世界的概念,毋宁说它更倾向于彼岸生活,偏偏它先于基督教文明大规模地到达非洲,满足了神欲极强的非洲人的精神需要。在许多非洲国家,伊斯兰教法不再是外来法,而成了固有文明的一部分,因此,在这些国家,人身关系由伊斯兰教法统治,并非奇怪。强调现世性的基督教文明产生了民法,由于精神世界的差异,它在非洲被缩减成了财产法,作为一种权宜之计或外来压力的结果,它只统治了非洲人之间的财产关系;

事实上,外来文明的输入总是跟武力侵略相伴随。伊斯兰教是由阿拉伯人的骑兵在7世纪带到北非的,由于时过境迁,把它带来的暴力渐渐被人们遗忘了。而且,它的从北非向撒哈拉以南的非洲的传播,就采用的是伴随贸易的和平方式。撇开基督教的科普特教派在公元前后在埃及和埃塞俄比亚的传播不谈,基督教文明在非洲的传播与最丑陋的民族利己主义的暴力联系在一起,并且发生在晚近的15世纪。它所包含的法律文明,对非洲人意味着侵略,至少是文化侵略,它始终停留在外来法的地位甚至被伊斯兰化,亦并非怪事。

基督教文明的法律来到黑非洲,是西方列强的殖民主义扩张的成果。被工业革命的乳汁催肥了的欧洲国家,突然感到了自己的强大,并发现在离自己这么近的地方,还有一块如此弱势的土地可供自己扩展,于是,它们像听到发令枪响的短跑运动员,一齐扑向了这块灾难的土地。为了利益均沾,它们还公然开会讨论对非洲的瓜分。所有的欧洲国家,除瑞士外,都参加过瓜分非洲的柏林会议(18841115日-1885226日),1876年的布鲁塞尔会议也是关于瓜分非洲的。实际采取过殖民行动的欧洲国家有法国、英国、葡萄牙、西班牙、比利时、意大利、荷兰、德国。除了德国外,上述殖民国都在非洲法律上留下了自己的痕迹。事实上,法国、西班牙、葡萄牙、意大利、比利时都在殖民地实施自己的法典[14]。英国也把自己的判例法带到了非洲自己的殖民地。由于上述宗主国分属大陆法和普通法两个法系,这就造成了法典法的非洲和普通法的非洲的两个非洲现象。

撇开受英国法影响的非洲国家不谈,如果要细论采用法典法的宗主国在其非洲殖民地留下的不同的法律遗产,那就不能使用两个非洲的表达了,而必须使用四个非洲的表达;法国民法典的非洲(包括比利时殖民地,因为比利时民法典是法国民法典的翻版)、葡萄牙民法典的非洲、意大利民法典的非洲和荷兰法的非洲。当然,这四者都从属于一个共同的传统:罗马法传统,因此,也可把它们统称为罗马法的非洲。即使考虑受英国法影响的非洲,我们也可观察到法典作为穷人的药方之性质的普遍性,英国殖民者不得不把自己的判例法成文法化后,再适用于非洲。

由于宗教与法律的密切联系,上述三种宗教在非洲的存在和传播,使非洲史可以从法律的角度分为三个阶段。在63912月伊斯兰教徒入侵埃及前,非洲处在固有法阶段,撒哈拉以南的非洲尤其如此。在这一入侵发生后,伊斯兰法作为一种外来法进入南北非洲并深刻地影响了人们的生活,这种法最终成为了非洲的固有法并与新的外来法遭遇。1415年,葡萄牙人占领了摩洛哥的休达,这是一个重大的事件,它标志着西方法对非洲的渗透,它最终成了非洲最具立法意义的法。事实上,它是非洲的第二波的外来法,与固有法和伊斯兰法发生对抗和融合。因此,谈论非洲的本土法与外来法这个题目,必须采取相对的立场,因为“本土法”和“外来法”,都是相对的概念。真正意义上的本土法是所谓的“祖先法”,它是与非洲的原始宗教相连的习惯法,相对于它,伊斯兰法是外来法。当伊斯兰法在非洲存在很久以后,相较于晚些进入非洲的欧洲法,它又成为本土法与后者对立。

       非洲的祖先法是一种典型的习惯法,它表现为一种权力扩散社会的典型特征。根据这种法律,土地最初属于部落或家庭,它被认为是不可转让的,除非取得了所有的家族成员的同意。       这种祖先法鼓励表兄弟姐妹之间结婚,以保证财产不流出家族之外。在这种法律中,妇女的地位低于男子。对妇女实行割礼(Infibulazione[15])。由于在家族或部落之上缺乏一种镇压不法行为的公权力,因此自力救济流行。金钱赔偿可以取代报复。在合同方面,如果把合同理解为交换财货以满足订约人需要的一种形式,则非洲传统社会的团体性保障了其成员的一切必须求诸合同的需要,在这个意义上,合同无存在余地。巫术盛行。人们相信,如果未为死者举行葬礼,其亡灵就会因为没有完全脱离尘世而变为游魂害人,因为死者的灵魂借助于活人为他举行的葬礼找到通往阴间的道路[16]。争议的解决委诸神意证据、神明裁判、宣誓等。人们根据这种法律实行祖先崇拜。但祖先和真正的神有区别,他们虽然暂时升入超物质的世界,但始终保持着人类固有的特性,这使他无法具备神的条件,也无权进入任何神的世界,而只能在自己的家族或部落内保持其本来的身份。所以,死者的灵魂只能对他们的后裔发生作用,保佑他们团结一致和维护团体纪律,以此报答他们的祭祀。如果死者被激怒,会进行残忍的报复[17]

当然,神是一种更高的存在,在非洲人的心目中,超验存在的由低到高的序列为:祖先-精灵或次要神-最高神。

   上述祖先法的特征使人可以相信,在适用这种法的时代,非洲正处在从部族社会向民族国家的发展过程中[18],而这样的发展过程被殖民主义者人为地中断了――至少在撒哈拉以南的多数非洲国家如此――这段历史为现代的非洲打上了部族主义的烙印。所谓部族主义,就是试图最大限度地维护自身利益不被侵犯,同时为谋取本部族更多利益而不惜牺牲其他部族利益或国家整体利益。其实质是部族自我中心主义或曰部族利己主义[19]。它是许多非洲人缺乏国家意识之现象的根源,而现代法乃以国家观念为基础。也许,部族主义对于南部非洲国家来说,是实现法律现代化的最大障碍。

    伊斯兰法则是有国家状态的法,尽管它是调整彼岸关系的,或者说,它是通过调整彼岸关系来调整此岸关系的,因为“伊斯兰法总是毫无例外地以神人关系为基础,通过这一中介来体现和调整人与人之间的关系”[20]古兰经的基本目的,不在于规范人与人之间而在于规范人与他的创造者之间的相互关系[21]。但由于它隐含的国家前提,伊斯兰法对非洲的祖先法的取代是一个进步;由于它轻此岸生活重彼岸生活的特点,它又与这种祖先法具有很强的亲和性,因此,它像春风化雨样地影响了非洲人的生活,并不奇怪。

毫无疑问,西方法经过了政教分离的洗礼,它是调整此岸关系的世俗法。这种法的引入非洲,将强迫非洲人注重世俗生活和物资利益,发展起所谓的资本主义精神。这种法对非洲人的精神世界是一个根本的改造,因为两者的差别太大,再加上其他因素,它必然遭遇被排斥的命运。

非洲法的历史,就是上述三种法相互排斥、相互融合的历史,因此,把非洲法史描述成这三种因素的变奏,是恰当的。不过,对于北非来说,由于进入有文字记载的历史的时期比较长,祖先法已极为淡化甚至湮没无闻,因此只存在伊斯兰法与西方法的两重变奏。对于撒哈拉以南的非洲国家,三种法的交互作用现象更明显地存在。

本研究是我和薛军将分阶段完成的专著《世界民法典编纂史》的一部分,为此,我将对非洲诸国的法制情况,尤其是民法典的编纂情况作一个国别考察。我将按照法律文化圈来论述各非洲国家这方面的情况。

本研究涉及到53个国家,为了层次分明地进行阐述的需要,必须对它们进行分类。这是一项困难的工作,因为很难确定一个统一的分类标准。我们可以首先把非洲分为撒哈拉以北的和以南的。北非国家则包括马格里布四国(摩洛哥、阿尔及利亚、利比亚和突尼斯)、埃及、苏丹、西撒哈拉7国,它们大致有共同的经历:在上古时期,属于迦太基帝国的势力范围;后来被罗马人、汪达尔人、阿拉伯人和奥斯曼土耳其人征服,由于后两者的关系,它们都信仰伊斯兰教;进入近代以来,又遭到英国、法国、意大利、西班牙等宗主国的奴役。这一片非洲土地开发很早,已经难得找到什么固有法了,伊斯兰法就是这里的固有法,它与西方列强带来的西方法发生互动关系。撒哈拉以南非洲的国家有46个,也必须以一定的标准把它们归类。由于它们除了埃塞俄比亚和利比里亚外,都曾经是这个或那个西方强国的殖民地,而且各宗主国无一例外地都把自己的法律适用于它们,因此,最为便利的是按宗主国对它们进行分类。根据这一标准,可以把它们分为前法国殖民地国家、前比利时殖民地国家、前意大利殖民地国家、前葡萄牙殖民地国家、前西班牙殖民地国家、前英国殖民地国家。撒哈拉以南的非洲国家,大都很顺利进入上述类别。但南非以及受南非法影响的国家自成一类。严格说来,南非既不是荷兰的,也不是英国的,而是荷兰和英国的殖民地,它的法律辐射了一个小小的区域,自成一个独立的法族,值得单独作为一类。

最后是从未当过殖民地的国家埃塞俄比亚和利比里亚。

当然,由于法国是非洲的殖民大户,与它有关的国家太多,我按照法国在这些殖民地的行政史,分为法属西非国家、法属赤道非洲国家和其他前法国殖民地国家。

 

                                                 国别考察

      

壹、北非国家

 

一、埃及

埃及是世界上的四大文明古国之一。公元前4000年左右,形成了上下埃及国,埃及进入了法老时代,它自当有自己的法律。亚历山大的远征,使埃及与希腊文明接触和融合,亚历山大的部将托勒密成了埃及的国王。在托勒密王朝时期,希腊人占据上层统治职位,土著埃及人占据下层统治职位,并形成了若干希腊式的城邦。在这些城邦中,市民选举自己的市长和法官,有权制定自己的法律和修改城市法制[22]。不难看出,在埃及的文明史中,的确存在过希腊法的因素。公元前30年,埃及在帝政取代共和的腥风血雨中成为屋大维的罗马的一部分,由奥古斯都长官(Praefecti Augustalis)管理,埃及的收入归元首私人所有。因此,罗马法也曾适用于埃及。考虑到这一历史,就不难理解19世纪80年代初英国吞并埃及后,英国在这个国家输入英印模式的尝试的失败了[23]。西罗马帝国的覆亡,使埃及也成了汪达尔人的征服地。优士丁尼的中兴,使埃及又回到了东方的罗马人――拜占庭人的统治下,一直到639年阿拉伯人征服这个国家,使之改宗伊斯兰教。

埃及目前以一个伊斯兰教国家著称。但在它接受这一宗教前,其人民信仰具有一神教倾向的多神教。被尊崇的最高的国家神是太阳神瑞,它被认为掌管人生前的一切,国王是其儿子。4世纪,基督教成为罗马帝国的国教,作为该帝国之一部分的埃及也受基督教支配,在这里形成了科普特教派[24]。直到63912月,阿拉伯人率兵入侵拜占庭人占领下的埃及后,该国才成为伊斯兰教地方[25]。这种宗教上的变革深入地影响了埃及的法,它由一个与西方文明具有同质性的地方变成了一个异质性的地方,使其后来有向西方学习的需要。

1517年,奥斯曼土耳其人征服了埃及,把它当作深入北非其他地区的跳板[26],统治这里达300多年。到18世纪,奥斯曼帝国衰落,尤其在俄土战争后,埃及趁机谋求独立。因此,埃及在1914年前,形式上是奥斯曼帝国的一部分,但从1874年起,享受特别的自治,取得司法独立,不适用奥斯曼民法典[27]17985月,拿破仑远征埃及,理由是帮助土耳其人镇压叛乱。7月占领开罗,从此埃及受到法国文明的强烈影响[28]1882年,英国占领埃及,把这个国家变成自己的殖民地。19世纪80年代,穆罕默德·阿里进行改革,实行对外开放的政策。但英国法在这里的影响很小,相反,法国法的影响很大。从1875年起,埃及直接采纳了法国的刑法典、商法典和海商法典。

尽管埃及不适用力图西化的奥斯曼民法典,这并不意味着埃及排斥西方的影响,毋宁说,埃及愿意以自己认为正确的方式吸纳这样的影响。因此,在民法典的制定上,埃及没有照搬法国的法典,而是走吸收外援自己起草民法典之路。1875年,埃及制定了适用于埃及人与外国人的混合法院的混合民法典。编订草案的工作被委托给法国律师曼努里(Manoury),他在两年内完成了民法典、商法典、民事诉讼法典、商事诉讼法典、刑法典和刑事诉讼法典的草案,速度够快的。我手头的埃及混合民法典凡774条,包括一个序编和四个正编。第一编,财产;第一章,财产的各种类型;第二章,所有权;第三章,用益权;第四章,役权;第五章,取得所有权和物权的方式;第二编,债;第三编,各种合同;第四编,债权人的权利。可以看出,这部民法典是纯粹的财产关系法,无任何关于人格关系和身份关系的规定。但即使作为财产法,它也很有特点,例如把合同与债并列的编制方法,在当时就是一种创新,这种创新在后世得到了许多的模仿者,最近的俄罗斯联邦民法典和荷兰民法典就在这一行列中。第四编专门规定债权人的权利,十分新颖,使人怀疑当时的埃及是否像现在的中国一样,有债权人怕债务人之问题。但细查该编之内容,发现它根据债权人的权利的强弱对之进行分类,然后以这种分类为轴心就各种担保物权作出规定,像是破产法的预备规定。这种对担保物权的处理,在民法典编纂史上具有创新性。

    同年,埃及还颁布了混合商法典,包括一般规定、各种商事合同、破产三编。果然,关于破产的第三编的内容与民法典第四编的内容紧密衔接。

混合民法典和混合商法典是1740年奥斯曼帝国在与威尼斯、奥地利和俄国的战争中失败,西方列强强迫它签订不平等条约,享有治外法权的产物[29]。像日本和中国的经历一样,这种法权也推动被课加它的国家为取消它而制定西方化的法律。但在这一过程完成之前,不妨实行法律上的双轨制,换言之,对外国人彼此之间的民事关系,如果他们同属一个国家,适用他们的本国法;如果他们属于不同的国家,可以适用一种第三国的法;对埃及人与外国人之间的民事关系,按照殖民主义的逻辑,当然不能适用埃及的固有法,那么,就适用一种兼有埃及因素和西方因素的法律。混合民法典和混合商法典,就充当了上述“第三国的法”和“兼有两种因素的法律”的角色。由于混合法院具有吸收西方法律的性质,它又被称为“改革法院”。

18831028日,埃及又颁布了一部国民民法典,适用于埃及人彼此之间的民事关系。在起草委员中,有一些欧洲人,如瓦谢尔(Vacher)、娄(Low)以及意大利人乔万尼·莫里昂多(Giovanni Moriondo)――后来他被委托修改民法典和民事诉讼法典――埃及人布特罗斯·加利·穆罕莫德·卡德里·巴夏(18211888年)参加了起草。他们的工作成果主要受法国民法典影响,该法典的三分之二的内容,即2283条中的1450条强,被继受进国民民法典中,换言之,法国民法典的三分之一的条文,包括关于个人身份的第一编、第三编的第一章和第二章(分别关于继承、生前赠与与遗嘱),被排除在埃及的国民民法典之外。这里就开启了穆斯林国家后来的排斥西方的人身关系法而继受其财产关系法的倾向。

国民民法典共计641条,比混合民法典少了133条,条文的减少至少可部分地归因于国民民法典无混合民法典的序编,这是关于法的一般的规定。在其他部分的大的结构上,它与混合民法典别无二致,分为四编。第一编为财产,包括6节;第二编为债;第三编为各种合同,包括9节,比混合民法典的相应部分多两节;第四编为债权人的权利,分为3节。总的来说,这部民法典奴隶般地模仿法国民法典,有时把法国民法典的几个条文压缩为一条,以至于改变了其原意。此外,有些地方受到意大利法和比利时法的影响。当然,它还保留了穆斯林法的一些痕迹,例如在役权、赎回、消灭时效等问题上。

同年,埃及还颁布了至今有效的国民商法典,它凡419条,分为三编。第一编,一般规定,规定商和商行为;第二编,商事合同;第三编,破产。这一商法典只继受了法国商法典的第一编和第三编。法国商法典的第二编,在埃及被单立为1883年的海商法典;法国商法典的第四编,进了埃及的诉讼法典[30]

上面说到的,是埃及就财产关系进行立法的情况。在人身关系方面,1875年,埃及产生了一部由上述法学家和政治家布特罗斯·加利·穆罕莫德·卡德里·巴夏起草的穆斯林个人身份法典草案,它从未被正式颁布过,但它对司法实务具有不小的影响,因此具有半官方色彩,其功能在于帮助法官了解穆斯林法的内容。尽管我并不了解该草案的具体内容,但我能够理解这种立法模式的意义:该草案在穆斯林世界打开了编纂个人身份法典的道路,后来,把财产关系和人身关系分别立法,成为伊斯兰世界制定民法典的模式。但是,尽管埃及开风气之先,自己却到目前没有一部家庭法方面的有机的法律文本[31]

19世纪80年代初,英国吞并埃及,试图把英国法实施于此地,但未成功。1923年,英国名义上承认埃及独立,埃及王国成立。

1946年,随着二战的结束,殖民主义终结,由此产生了制定一部统一的民法典的要求,因此,埃及制定了与商法典并列的新民法典,它以先前的混合民法典和国民民法典为蓝本制定,吸收了这两部法典的四分之三的条文。它一改过去的全盘西化的倾向,试图把伊斯兰教法的某些原则与欧洲的法律原则揉和在一起,正如其作者所说的:“本法所定之条款是现行埃及法律、借自其他当代法典的成分和最后但不是最少的沙里亚――即通往真理的道路之意――本身的法律原则三方面的汇总”[32]。此为1948年埃及民法典。其作者为阿卜德·阿尔·拉扎克·阿尔·桑胡里(18951971年),他在美国人伍尔顿(F.P.Wulton)的影响下学习过普通法。成年后在司法界工作,也当过教师。1921年留学法国,在里昂大学法律系学习,是法国著名罗马法和民法学家爱德华·兰贝赫的学生,他在里昂受到比较法的熏陶。1925年他在巴黎获博士学位,后来他在巴格达教过书,致使一些学者认为他是伊拉克人。19362月,他被埃及召集为法典委员会的成员并成为其灵魂。1940年法典草案付印后,也是他承担其主要的修改工作。该草案于19487月成为法律,旧民法同时被废除[33]

桑胡里留学法国的经历决定了这一法典难以避免地要受到法国的影响,但埃及民法典也参考了其他国家如瑞士、前联邦德国、意大利和日本等国的某些法律原则。埃及民法典有鲜明的伊斯兰法的特色,例如,在关于法律渊源的规定中,它把沙里亚作为法律渊源之一,允许在法律无规定的情况下适用沙里亚法。我们必须记住的是,该法典颁布当时,存在于世俗法院与沙里亚法院并存的环境中[34]。但从1956年起,该法典的适用环境发生了变化:沙里亚法院被废除,原先适用于这种法院的沙里亚法现在适用于普通的民事法院[35]

诚然,在埃及民法典的制定中,吸收了许多西方因素,但西方并非铁板一块,埃及在考虑吸收怎样的西方因素时,总是注意吸收那些尽可能与伊斯兰教法保持一致的部分。此外,还直接从沙里亚法典中吸收了一部分法律原则和规定进民法典,对前两部民法典中已有的沙里亚法规定,则予以保留或作一定的改动以适应时代的发展[36]

由于上述工作,相较于先前的两部民法典,埃及新民法典的条文数目增长了,达到1149条。更加重要的是,它的结构发生了很大的改变。这部民法典,不再是单纯的财产法典,它的序编是关于法的一般的规定。在该部分中,在关于法律在空间上的冲突的规定中,巧妙地纳入了冲突规则的内容。此外,这部分中还规定了自然人和法人的民事主体,属于人格法的规定。显然,这个序编是不折不扣的总则,在这一问题上,埃及民法典已背离并超越了其法国蓝本;第一编是债与合同。把债置于物之前,我们在这里可以看到德国学说的影响;第二编是物,规定了所有权和他物权。在关于所有权的取得方式的规定中,涉及到了继承法。尽管人们认为埃及民法典不规定家庭法和继承法,只规定财产法和债法[37],这一说明并不确切,埃及民法典至少规定了人格法。此外,埃及民法典还有一些创新,例如,创造了无因得利的概念,把传统民法中的无因管理和不当得利融为一炉。我手头没有现行的埃及民法典,兹以继受这一民法典的1973年索马里民法典的有关规定为例说明之。按照这种体例,无因得利行为包括受非债清偿和受事务管理两种情况。所谓的无因得利,指任何有识别能力的人,无正当原因使自己得利并造成了他人之损害的情况,为此,他要在得利的范围内,就赔偿后者因财产的减少引起的损害承担责任。即使得利的客体灭失,这样的债依然维持[38]

就专门的人身关系立法而言,1920年,埃及颁布了关于婚姻、家庭关系的第25号法令,规定男18岁,女16岁的适婚年龄,限制童婚,并限制男子纳二房妻子;1943年,埃及颁布了继承法,对伊斯兰教的继承原则加以修改和补充,以克服法定继承的僵化性;1946年,埃及颁布了遗嘱处分法,以义务遗嘱实行代位继承,以维护失去父母的孤孙女的权利。另外还颁布了瓦克夫条例调整公益或私益信托关系[39]

从上述简要的埃及近代法律史中,我们可以看到,埃及对外来法,先是奴隶般地继受、单源地继受,把外来法与固有法分裂开来、隔离开来。经过一段时间的磨合,外来法逐渐变成埃及文明本身的内容,埃及人开始以批判的眼光重新继受外来法或曰整理已继受的外来法,多源地继受外来法,并实现外来法与本土法的整合。现行的埃及民法典一方面愿意尊重穆斯林传统;另一方面,对于妨碍发展的这样的传统,也大胆地对之进行改革,例如,民法典中对射幸契约和保险合同的规定,对利息的允许,就是如此。埃及民法典在这三方面取得了超越传统的伊斯兰法的进步。由于这种兼收并蓄的做法,埃及民法典在某种程度上青出于蓝而胜于蓝,因为其母法并未经过根本的重整,至少在形式上不如埃及民法典完善。正由于这样的成就,埃及民法典在伊斯兰世界中有巨大的影响,它成为主要的阿拉伯国家的民法典的蓝本,其影响范围包括利比亚、阿尔及利亚、叙利亚、伊拉克、约旦、索马里等国家。阿拉伯半岛上的国家,只有沙特阿拉伯除外,都继受了这部民法典,这标志着埃及法系的独立存在[40]。有人说,埃及虽然永远不能领导一个统一的非洲,但它已经采取许多的步骤来表示它既是一个非洲国家,也是一个中东国家[41]。在埃及民法典横跨西亚和非洲发生影响的意义上,这一论断也是对的。

80年代出现的伊斯兰复兴运动又使传统与现实发生冲突。1980年的埃及宪法规定伊斯兰法是立法的主要来源,由此引发了1948年民法典与伊斯兰传统不合的有关规定的合宪性问题。1985年,埃及最高宪法法院以法无溯及力为借口,拒绝了传统主义者宣告承认利息的民法典第226条、第227条和第228条违宪的要求[42]



[1] 本文的研究,涉及对阿尔及利亚民法典和埃塞俄比亚民法典的介绍,感谢这两部民法典的译者尹田和薛军,在他们的译稿被出版之前就允许我使用它们,免除了我的直接阅读原文之劳。另外,薛军还就非洲国家的民法典编纂问题为我整理过资料;比萨大学法律系的阿尔多·贝特鲁奇教授耐心地解答了我在写作此文过程中遇到的疑难,特此致谢。

[2] 厦门大学法学院罗马法研究所教授。

[3] 参见维农·麦凯:《世界政治中的非洲》,北京编译社译,世界知识出版社1965年版,第3页。

[4] 参见戴维·拉姆:《非洲人》,张理初、沈志彦译,上海译文出版社1998年版,第13

[5] 参见何芳川、宁骚主编:《非洲通史》(古代卷),华东师范大学出版社1995年版,第9页。

[6] 事实上,西方学者的功利主义要少。70年代中期,可能出于毛主席的世界主义观念,中央和地方的一些出版社联手推出过一套系列的、将作为本研究的重要资料的非洲国别史翻译作品,这些字大如蚕豆的书对于领导人出访非洲前准备背景知识和老百姓放眼世界,起了重大作用。它们至今也是研究非洲法的重要资料。我在阅读它们时,经常感念这些书的非功利主义的作者和出版者为我们提供的恩惠,他们在某个非洲的小国生活若干年,回来后写一本关于这个国家的历史或地理的小书,牛津大学出版社或其他同一级别的出版社竟然也不怕赔钱把它出了。想到这些,我觉得自己也可以勇敢地面对“研究非洲法有什么用?”这样的功利主义问题了。

[7]所幸的是,国内的非洲法研究有了飞跃性的进步,下面将引述的洪永红、夏新华等著的《非洲法导论》就是其证明。

[8] 参见戴维·拉姆:《非洲人》,前引书,第3页。

[9] 这方面的例子有意大利学者Rodolfo Sacco的著作Il Diritto Africano,UTET,Torino,1995.

[10] 帕林德:《非洲传统宗教》,张治强译,商务印书馆1999年版,第7页。

[11] 金宜久主编:《当代伊斯兰教》,东方出版社1995年版,第73页。

[12] 金宜久,前引书,第7577页。

[13] 戴维·拉姆,前引书,第186187页。

[14] 维农·麦凯,前引书,第522523页。

[15] 这种割礼切除妇女的阴蒂并以特殊的方式缝合,使其在性交中感受不到乐趣而是痛苦。

[16] 参见博·奥拉:《象牙海岸》,新军译,上海人民出版社1974年版,第101102页。

[17] 参见博·奥拉,前引书,第103页。

[18] 徐济明、淡世中主编:《当代非洲政治变革》,经济科学出版社1998年版,第203页。

[19] 徐济明、淡世中主编,前引书,第213页。

[20] 参见吴云贵:《伊斯兰教法概略》,中国社会科学出版社1993年版,第1页。

[21] 库尔森:《伊斯兰教法律史》,吴云贵译,中国社会科学出版社1986年版,第4页。

[22] 参见何芳川、宁骚主编,前引书,第62页及以次;第124页。

[23] Cfr.Francesco Castro,Saria e diritto romano nella codificazione dei paesi Arabi, Isitituto per l’oriente C.A.Nallino, Roma,1991, p.114.

[24] 参见罗竹风主编:《中国大百科全书·宗教》,中国大百科全书出版社1988年版,第7页。

[25] 参见金宜久:《伊斯兰教史》,中国社会科学出版社1990年版,第306页。

[26] 参见金宜久,前引书,第287页。

[27]Cfr.Francesco Castro,op.cit.,p.43.

[28] 参见金宜久,前引书,第474页。

[29] 参见吴云贵,前引书,第216页。

[30] Cfr.Francesco Castro,op.cit.,pp.108-112.

[31] Cfr.Francesco Castro,op.cit.,p.114.

[32] 库尔森,前引书,第126页。

[33] Cfr.Francesco Castro,op.cit.,p.198.

[34] 参见吴云贵,前引书,第221页。

[35]《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》,上海社会科学院法学研究所编译室译,法律出版社1987年版,第28页。

[36] 吴云贵,前引书,第222页。

[37] 《世界各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》,前引书,第28页。

[38] Cfr. Codice Civile Somalo, articolo 176.

[39] 参见吴云贵,前引书之附录中的年表,第309310页。也参见金宜久:《伊斯兰教史》,前引书,第482页。

[40] Cfr. Francesco Castro,op.cit.,p.207.

[41] 维农·麦凯,前引书,第103页。

[42] 参见候萨姆:“以金钱为标的的债务利息”,载《第二届“罗马法·中国法与民法法典化”国际研讨会论文集》,北京,199910月,第355页。

全文链接:
非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法123456

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